【不定期連載】経済法入門（第4回前編）
最近立て込んでいたのと思ったより自分の言葉にするのが難しく、更新できていませんでした。すみません。大変お待たせしました。
今回は、不当な取引制限の要件の続きです。「共同して」を説明していきたいと思います。長くなったので、応用的なところと「相互に…拘束」については、後編で書きます。前回よりも難しいので頑張っていきましょう。
1.「共同して」
1.1.存在意義
一つ目は、「共同して」という要件です。競争回避型なので、一人じゃできないよねってことで、この要件があることはわかると思います（そもそも単独で何かする類型ではないので）。言い方を変えると、協力プレイがいけないのであって、お互いが読みあいをしてギリギリのラインにとどまっているみたいな（価格が均衡している）状態は独禁法上許容されているので、その区別化という意味で、「共同して」要件が必要となります。
1.2.内容
では、具体的にどういったことを指すのでしょうか。「共同して」とは、ざっくり言えば協力プレイをするっていうことなので、どういう状態であれば協力プレイをしているっていえるのかということが問題になりそうですね。ここから先は頭の中でイメージしながら読んでいってみてください。
これについては、事業者間に意思連絡の存在が必要であるとされています。意思連絡というと共謀共同正犯における「共謀」要件が頭に浮かぶと思うのですが、それと似たようなものだと思ってくれれば大丈夫です。
では、その存否の判断はどのようになされるのでしょうか。すなわち、意思連絡って具体的には何で、どうなれば意思連絡があったっていえるのでしょうか。
この点について判断したのが、東芝ケミカル事件（東京高判平成7年9月25日・平成6年（行ケ）第144号 審決集42巻393頁、判タ906号136頁）です〔判例1〕。まずは判旨を見てみましょう。
「共同して」に該当するというためには、複数事業者が対価を引き上げるに当たって、相互の間に「意思の連絡」があったと認められることが必要であると解される。しかし、ここにいう「意思の連絡」とは、複数事業者間で相互に同内容又は同種の対価の引上げを実施することを認識ないし予測し、これと歩調をそろえる意思があることを意味し、一方の対価引上げを他方が単に認識、認容するのみでは足りないが、事業者間相互で拘束し合うことを明示して合意することまでは必要でなく、相互に他の事業者の対価の引上げ行為を認識して、暗黙のうちに認容することで足りると解するのが相当である（黙示による「意思の連絡」といわれるのがこれに当たる。）。もともと「不当な取引制限」とされるような合意については、これを外部に明らかになるような形で形成することは避けようとの配慮が働くのがむしろ通常であり、外部的にも明らかな形による合意が認められなければならないと解すると、法の規制を容易に潜脱することを許す結果になるのは見易い道理であるから、このような解釈では実情に対応し得ないことは明らかである。したがって、対価引上げがなされるに至った前後の諸事情を勘案して事業者の認識及び意思がどのようなものであったかを検討し、事業者相互間に共同の認識、認容があるかどうかを判断すべきである。そして、右のような観点からすると、特定の事業者が、他の事業者との間で対価引上げ行為に関する情報交換をして、同一又はこれに準ずる行動に出たような場合には、右行動が他の事業者の行動と無関係に、取引市場における対価の競争に耐え得るとの独自の判断によって行われたことを示す特段の事情が認められない限り、これらの事業者の間に、協調的行動をとることを期待し合う関係があり、右の「意思の連絡」があるものと推認されるのもやむを得ないというべきである。
少し長いですが、どうでしょう。読めたでしょうか。あんまりわからなくても大丈夫です。一緒に整理しながら見ていきましょう。
1.2.1.「共同して」の意義
まず、「共同して」といえるには、
『複数事業者が対価を引き上げるに当たって、相互の間に「意思の連絡」があったと認められることが必要である』
としています。この点は上記の通りです。協力プレイには意思連絡は欠かせませんね。
1.2.2.「意思連絡」の内容
次に、この「意思の連絡」とは具体的に何をさすのかです。
この点については、
『複数事業者間で相互に同内容又は同種の対価の引上げを実施することを認識ないし予測し、これと歩調をそろえる意思があること』
をいうとしています。分解すると、
①協調行為の相互認識又は予見
②歩調をそろえる意思
の2つで構成されていますね。
①については、そもそもお互いに協調行為をやるってことを認識していたり、予見していないと協力することができないので必要です。結局、片面的な認識・予見でしかなければ、一人（又は相互に認識している人たちだけ）で勝手にやっているだけです。一人で勝手にやっているものについては上述の通り、不当な取引制限の規制対象外です。
これに関しては、共同正犯において片面的共同正犯が認められないという話があると思いますが（片面的共同正犯否定説前提）、それと同様な考え方です。
他方で、②については、いわば刑法の正犯意思みたいなものです。何かやっているなと思っているだけでなく、自分もそれに参加するのだと思っていないとダメだということですね。そもそも規制されるべきものはみんなで協力してやるという反競争的なものであって、偶然状況のような場面では協力していると言い難いです。不当な取引制限はそのような場面までも禁止するものではありません。そのため、自分もほかの人たちとやるのだという意思が要求されます（注1）。
さて、いろいろ書きましたが、刑法の共謀要件でいえば、①がいわゆる意思連絡、②が正犯意思という位置づけに近いと思います。刑法とパラレルの方がわかりやすいって人はそのイメージをもつといいかもしれませんね。
1.2.3.事例
とはいえ、初めてではなかなかイメージがわかないという人もいるかもしれません。
そこで、今の話を簡単な事例を使って考えてみましょう。
〔Ｑ1〕 A社、B社が100円に揃えるという価格カルテルを行った事例です。A社とB社が会合で100円の値上げの合意をした場合に意思連絡は認められるでしょうか。
A社B社で会合の場でそのような合意をした場合には、各々が100円にすることについての相互認識は当然認められますし、AはBと、BはAと一緒にやろうとしているのだから、当然歩調をそろえる意思も認められるはずです。そうであるなら、価格の引き上げについての意思連絡が認められそうです。
では、少し事案を変えて、C社も登場させましょう。
〔Ｑ2〕 （上の続き）ここで、C社はもともと100円で売っていたとします。そして、C社は偶然にもA社B社が100円に揃えるという話を聞いたとします。ただ、C社は特にAらと協力するつもりはありません。この場合にはC社との間にも意思連絡は存在するでしょうか。
この事案においては、A社B社はC社が認識していることを知らないため、認識の相互性を欠いていますね。また、C社はそもそも100円で売っていたのであり、継続して100円で売ったとしても、歩調をそろえる意思があったとはいえないですね。そのため、意思連絡は認められません。そのため、Cは「共同して」とはいえませんね。
1.2.4.「意思連絡」の判断方法
さて、意思連絡とは何かということについては、なんとなく理解してもらえたのではないかと思います。
では、この意思連絡はどのように判断していくのでしょうか。例えば、合意という外部から明示的に判断できる場合にのみ認められるのでしょうか。
まず、この意思連絡は明示的になされる場合、すなわち、会合などで価格の引き上げ等を書面で合意するような場合には、わかりやすいと思います。この場合には客観的にみて協力プレイをしていることが明らかなのであり、アウトですね。
しかしながら、もし皆さんがそういった行為をしようと考えた時に、馬鹿正直に証拠が残るようなことをするでしょうか。できればあまり外から見てわからないような、でも十分うまく働くような計画を立てようと思いませんか。そうだとすると、こういった明示的になされるパターンは少なく、むしろ、裏でコソコソやるほうが多いことになります。そうであるなら、この裏でコソコソやる方についてもしっかりと規制しなければ意味がありませんよね。そのため、明示的な意思連絡だけでなく、黙示の意思連絡があった場合にも「共同して」というべきです。
この点について、判旨は
『事業者間相互で拘束し合うことを明示して合意することまでは必要でなく、相互に他の事業者の対価の引上げ行為を認識して、暗黙のうちに認容することで足りると解するのが相当である』
としており、今の考え方と同様の考え方を採用しています。
しかし、黙示の意思連絡の場合には、今言った通り外部から見て明らかに協力プレイをしていることはわかりません。
では、どういったことがいえれば黙示の意思連絡があったといえるのでしょうか。
この点については、判旨は
『特定の事業者が、他の事業者との間で対価引上げ行為に関する情報交換をして、同一又はこれに準ずる行動に出たような場合には、右行動が他の事業者の行動と無関係に、取引市場における対価の競争に耐え得るとの独自の判断によって行われたことを示す特段の事情が認められない限り、これらの事業者の間に、協調的行動をとることを期待し合う関係があり、右の「意思の連絡」があるものと推認されるのもやむを得ない』
といっています。
ポイントをあげれば、
ⅰ事前に情報交換、意見交換の会合を行っていた事実（事前の連絡・交渉）
ⅱ交換された情報、意見の内容が商品の価格引き下げに関するものであった事実（連絡・交渉の内容）
ⅲその結果としての販売価格引き上げに向けて一致した行動がとられていたという事実（行為の外形的一致）
の３つがあれば、協調行動を期待しあう関係にあるとして、「意思の連絡」が推認されます（注2）。
この３つについては、あくまで考慮要素です。すなわち、意思連絡を推認するための間接事実になります。間接事実の積み重ねについては、刑事実務科目で事実認定をするときに使いますね。まず、事前の連絡・交渉を行っていたのであれば、何かしらの協力関係があったのではないかと思えます。また、その内容が価格引き下げであれば、今回の引き下げに関与しているのではないかとも考えられます。さらに、行為の一致があれば、不自然であるので、やはりかかわっているのではないかと思われます。そして、この３つが偶然重複したということは考えられません。そうであるなら、この場合には、今回の行為について協力関係があったということが認定できそうです（注3,4）。
公正取引委員会競争政策研究センター
「カルテル事件における立証手法の検討―状況証拠の活用についてー」14頁
1.2.5.「特段の事情」
もっとも、判旨には「特段の事情」というものが書かれています。これの意味するものは何でしょう。
判旨は、
『右行動が他の事業者の行動と無関係に、取引市場における対価の競争に耐え得るとの独自の判断によって行われたことを示す特段の事情』
としています。そして、かかる特段の事情が認められる場合には、意思の連絡の存在が否定されるとされています。
つまり、「特段の事情」は、推認を覆す事情になります。推認過程については上述の通りですが、かかる推認を覆していくためには、今回の行為は自分たちで独自に決定したのだと言っていくことが必要になります。簡単に言えば、3要件が認められれば、あなたも一緒になってやったのだろうとの疑いの目が向けられているわけです。そのため、その人たちと関係なく、自分の判断で勝手にやっているだけなのだということについて合理的な説明をしてその疑いを払しょくしていくこととなります。
具体的なあてはめを見たいという人は、ニンテンドーDS事件（公取委平成25年7月29日審判審決（審決集60巻第1冊分144頁）を参照するといいと思います。「特段の事情」について詳細に当てはめがなされています。
1.2.6.総括
さて、黙示の意思連絡の認定方法についてはわかってもらえたと思います。具体的には演習書や過去問演習を通じてみにつけてみてください。
結局のところ、ここでは、この人たちは一緒に協力して価格引き上げ等の協調行為をやっているのだといえるのかということを当てはめていくことになります。具体的に会合等で合意がなされていれば、その点を直接事実として意思連絡を認定できますし、そのような認定ができない場合には、間接事実を積み上げて認定していくことになります。
2.まとめ
「共同して」の要件は司法試験でよくでるところなので、しっかりと押さえておくことをお勧めします。また、定義や論証について押さえておくことは大事であるとは思いますが、結局その要件が何を言っているのか、何のために存在しているのか、ということを押さえておかないとなかなか当てはめが難しいのかなと思います。考慮要素から結局どういうことがいえるから意思連絡があるのかというところまで考えてみてください。
☆論点3：「共同して」
「共同して」といえるためには、意思連絡が必要である。この意思連絡とは、複数事業者間で相互に同内容又は同種の対価の引上げを実施することを認識ないし予測し、これと歩調をそろえる意思があることを意味し、相互に他の事業者の対価の引上げ行為を認識して、暗黙のうちに認容することで足りる。
※明示の合意があれば、それを指摘して端的に意思連絡をみとめてよいです。
黙示の合意の場合には、協調的行動がなされるに至った前後の諸事情（事実を拾う）⇒事業者の認識及び意思がどのようなものであったか（事実の評価）⇒事業者相互間に共同の認識・認容があるかどうか（認定）、を判断すべきです。東芝ケミカルの3要素については、あてはめの中で示せばよいので、あえて規範でださなくてもよいと思われます。
※※意思連絡を認める方向の事情だけでなく、否定する方向の事情についても検討するとよいと思います。
3.判例
〔判例1〕東芝ケミカル事件（百選21）
・判旨
（規範）
原告の本件事案における行為が、法三条において禁止されている「不当な取引制限」すなわち「事業者が、他の事業者と共同して対価を引上げる等相互に事業活動を拘束し、又は遂行することにより、一定の取引分野における競争を実質的に制限すること」（法二条六項）にいう「共同して」に該当するというためには、複数事業者が対価を引き上げるに当たって、相互の間に「意思の連絡」があったと認められることが必要であると解される。しかし、ここにいう「意思の連絡」とは、複数事業者間で相互に同内容又は同種の対価の引上げを実施することを認識ないし予測し、これと歩調をそろえる意思があることを意味し、一方の対価引上げを他方が単に認識、認容するのみでは足りないが、事業者間相互で拘束し合うことを明示して合意することまでは必要でなく、相互に他の事業者の対価の引上げ行為を認識して、暗黙のうちに認容することで足りると解するのが相当である（黙示による「意思の連絡」といわれるのがこれに当たる。）。もともと「不当な取引制限」とされるような合意については、これを外部に明らかになるような形で形成することは避けようとの配慮が働くのがむしろ通常であり、外部的にも明らかな形による合意が認められなければならないと解すると、法の規制を容易に潜脱することを許す結果になるのは見易い道理であるから、このような解釈では実情に対応し得ないことは明らかである。したがって、対価引上げがなされるに至った前後の諸事情を勘案して事業者の認識及び意思がどのようなものであったかを検討し、事業者相互間に共同の認識、認容があるかどうかを判断すべきである。そして、右のような観点からすると、特定の事業者が、他の事業者との間で対価引上げ行為に関する情報交換をして、同一又はこれに準ずる行動に出たような場合には、右行動が他の事業者の行動と無関係に、取引市場における対価の競争に耐え得るとの独自の判断によって行われたことを示す特段の事情が認められない限り、これらの事業者の間に、協調的行動をとることを期待し合う関係があり、右の「意思の連絡」があるものと推認されるのもやむを得ないというべきである。
（個別具体的検討）
本件事案においては、すでに判示したように、八社が事前に情報交換、意見交換の会合を行っていたこと、交換された情報、意見の内容が本件商品の価格引上げに関するものであったこと、その結果としての本件商品の国内需要者に対する販売価格引上げに向けて一致した行動がとられたことが認められる。すなわち、原告は、本件商品につき、同業七社の価格引上げの意向や合意を知っていたものであり、それに基づく同業七社の価格引上げ行動を予想したうえで（とりわけ、右会合中に、住友ベークライトがした値上げについての協力要請につき、各社が賛同する発言をしている場において、原告の日野誠三は、価格引上げに賛同し、大手三社が約束を守って価格引上げを実行することを積極的に要求さえしていたものである。）、昭和六二年六月一〇日の決定と同一内容の価格引上げをしたものであって、右事実からすると、原告は、同業七社に追随する意思で右価格引上げを行い、同業七社も原告の追随を予想していたものと推認されるから、本件の本件商品価格の協調的価格引上げにつき「意思の連絡」による共同行為が存在したというべきである。
★文末脚注
注1：「歩調を合そろえる意思」について、中川晶比兒「独占禁止法における法的推論と経済分析」日本経済法学会年報35号112頁（2014）では、『意思の連絡が「何があっても歩調をそろえる」というような鉄の結束である必要はなく、「他者も守る（抜け駆けをしない）ならば、その限りで自分もやる」という程度の意思が成立していれば足りる』としています。
注2：泉水文雄「経済法入門 第2章不当な取引制限⑴ハードコア・カルテル⑴価格カルテル等」法学教室No.420,139頁（2015）。
注3：刑事実務をやっていないという人もいると思うので、別の切り口から説明します。刑事訴訟法で伝聞の話があると思います。そこで、犯行計画メモの要証事実をメモの存在と内容とできるのかという点が問題になる場合がありますね。その場合に、犯行前に作成され、それが支配領域から発見されており、また、その内容も実際の犯行内容と同一である場合には、メモの存在と内容それ自体から共謀を推定できるということを勉強したと思います。それと同様に考えていると思ってくれればいいです。
注4：意思連絡については、「明示の合意」、「黙示の合意」、「意識的並行行為」の3つが考えられます。「明示の合意」と「黙示の合意」の場合には、意思連絡が認められますが、「意識的並行行為」の場合には意思連絡が認められません。ここで難しいのは、「黙示の合意」と「意識的並行行為」の区別です。「意識的並行行為」とは、意思連絡には相互性が必要であるから、事業者それぞれの意思決定により、結果として行為が斉一化する場合をいいます（公正取引委員会競争政策研究センター「カルテル事件における立証手法の検討―状況証拠の活用についてー」（7頁））。要するに、偶然の一致に過ぎないってことですね。そのため、「黙示の合意」だといっていくには、偶然ではないという必要があるわけです。
これについては、上記の東芝ケミカルの3要素があげられます。これらの間接事実から、今回は偶然ではないといっていくわけですね。
では、この3要素以外に認定できる事情はないのでしょうか。
ポリプロピレン価格カルテル事件（平成19年8月8日審決、平成21年9月25日東京高裁判決）では、①背景事情、②事前の意思連絡交渉（及びその内容）、③事後の行動の一致、④実効性の確保、が間接事実として認定されています（同16頁）。
つまり、上記3要素は絶対というわけではなく、むしろそれぞれの事案に即してそのような証明方法がとられているにすぎないといえます。そのため、事案に即した間接事実の積み上げから意思の連絡を推認する方法を検討することが重要であると考えられます（同36頁）。
答案上、3要件から導くこともいいのですが、3要件はあくまで間接事実に過ぎないものであることからすれば、それ以外の事実は認定できないというわけではないため、意思連絡を推認できる他の間接事情があればそれもあわせて意思連絡を推認してほしいということです。そのためには、まずは3要件がどのような推認過程を経て意思連絡を推認するのかを経験則から考えてみてください。
（以下余談）
上記研究会においては、意思の連絡の立証として、①実効性確保の手段、
②目的や内容が不明確な会合の存在、③競争者間における合理的な説明のつかない金銭の授受、④設計協力、⑤原材料価格と連動しない価格設定、（⑥規則的な入札行動）、があげられています（同96－101頁）。推認が苦手という人は読んでみるといいかもしれません。
また、判例ごとの間接事実の認定については、同107頁からの別紙がよくまとまっています。参考にしてみてください。
この記事が気に入ったらサポートをしてみませんか？