R6　刑法

去年一番悲惨だった科目で、強いトラウマを感じます。ともかく途中答案しないことを一番に臨みました。中身はさておき、一応達成でききたかな。

第1         設問1

1        甲の罪責

（1）      甲がAの頭部をこぶしで殴り腹部を蹴った行為

甲の行為は人に向けた不法な有形力の行使たる「暴行」に該当し、Aに「傷害（刑法（以下略す）204条）」が発生した。暴行の結果加重犯たる傷害罪には暴行の故意で足りるところ、自己の行為を認識していた甲には故意に欠けるところはないため傷害罪が成立する。

（2）      甲が本件財布をズボンのポケットに入れた行為に強盗罪（236条1項）は成立するか。

ア　「暴行・脅迫」は、財物交付に向けた人の反抗を抑圧するに足る程度のものをいう。

　甲はAが恐怖で抵抗できないことを知りながら「この財布を貰っておくよ。」と言っているが、Aが拒めばさらなる暴行が予想される状況であるので、甲の発言は財物交付に向けられているし、人に対する害悪の告知たる脅迫に該当する。

イ　甲の発言を単独で見れば人の反抗を抑圧するに足るとは言えない。もっとも、自らの暴行脅迫により反抗抑圧状態を作出していた場合には、財物奪取に向けた反抗抑圧状態を維持する程度の暴行脅迫は「暴行・脅迫」に該当すると解される。

ウ　甲の前記脅迫は、甲が先行する暴行により作出したAの反抗抑圧状態を維持するに足る程度といえるので「脅迫」が認められる。

エ　そうすると、甲が本件財布を自分のポケットに入れた行為は「強取した」といえる。

　金銭目的なので故意及び不法領得の意思に欠けるところは無い。

オ　よって、甲に強盗罪が成立する。

（3）      甲が乙に本件財布を手渡した行為は不可罰的事後行為として罪にならない。

（4）      罪数　甲に①暴行罪と②強盗罪が成立して①は②に吸収され、③傷害罪とは併合罪（45条前段）となる。　　　　　　・・・謎理論により暴行罪も認定

2        乙の罪責

（1）      乙が甲から財布を受け取った行為に盗品譲受け等罪（256条1項）が成立する。乙は甲が強盗という「財産に対する罪に当たる行為」で両得した物を無償で譲り受けたからである。

（2）      乙がコンビニに入った行為に建造物侵入罪（130条1項）が成立する。以下の通り乙は犯罪目的という管理者の意に反する立入りをしたからである。

・・・問題文読んでメモしたのに脳死的に書いてました。ごく簡素に書いてましたが、10分は損したと思います。自分に残念です。

（3）      丁がAから暗証番号と異なる4桁の数字を聞き出した行為に2項強盗罪（236条2項）は成立するか。

ア　暗証番号は単なる数字であるが、クレジットカードを所持するものが暗証番号を聞き出した場合には、カードと相まって現金を引き出すことができる地位を得ることになる。

　財産上の利益を得たといえるのは、明確性の観点から、利益移転が客観的に確実であるといえる場合をいうと解するところ、カード所持者が暗証番号を得る行為はこれに該当する。

　したがって、Aのカードを有する乙が番号を聞き出そうとする行為は「財産上不法の利益」を得ることに向けられていたといえる。

イ　乙はバタフライナイフをAの眼前に示しながら「死にたくなければ暗証番号をいえ」と脅しており、一般人をして犯行を抑圧するに足る程度でといえるので「暴行・脅迫」に該当し、実際にAは拒否すれば殺されると思い反抗を抑圧されて数字を答えている。

ウ　もっとも、数字は暗証番号と異なっていたため、不能犯とならないか。

　客観的事情で判断すると未遂は全て不能犯となり得てしまい妥当でない。刑法の犯罪予防機能の観点から、一般人が認識し得た事情および本人が認識していた事情を基礎事情とすべきと解する。

　本件では、一般人は数字が異なっていると認識しえないし、乙も本物と思い込んでいたため、基礎事情では数字が本物であったことになる。

エ　したがって不能犯には該当せず、数字を聞き出したので既遂となる。

・・・法益侵害が無い点をどう考えればよいかわからなくて無理やり既遂にしてしまいました。時間ないのでどうしようもありませんでした・・・

オ　よって、乙に2項強盗が成立する。

（4）      乙が預金を引き出そうとした行為に窃盗未遂罪（243条・235条）は成立するか。

ア　乙は人を欺いていないので詐欺罪（246条）には該当しない。

イ　預金の占有は銀行にあり、乙は正当な権限無く引き出そうとしているので、占有者の意に反した自己への占有移転である「窃取」に該当すが、未遂である。

ウ　よって、乙に窃盗未遂罪が成立する。

・・・不能犯や実行の着手が意識から消え去ってました・・・

（（5）罪数　乙には2項強盗罪と窃盗未遂罪が成立し併合罪となる）・・・書いてないかもしれないです。

第2　設問2

1        小問（1）について

（1）      丙はCの顔面を殴打しており、人に向けた有形力の行使たる「暴行（208条）」に該当する。甲には故意も認められる。

（2）      もっとも、Cから殴り掛かられており正当防衛（36条1項）が成立しないか。

ア　「急迫不正の侵害」とは、法益侵害が現在ないし差し迫っている状況をいう。

　本件では第1殴打まえにはCが丙に殴り掛かっており、第2殴打時点でもCは興奮して攻撃意欲旺盛であったのであるから、両暴行の間侵害は継続して現在していたといえる。両暴行は目的・態様が共通し場所的時間的に接着しているので一体として考えるべきと解する。

　したがって、「急迫不正の侵害」が認められる。

イ　条文上防衛の意思が要求されるところ、乙は両暴行ともに身を守るために行っており、防衛の意思が認められる。

ウ　「やむを得ずにした行為」とは、防衛のために必要最小限度で、武器対等の原則を基本とし、年齢・体格・場所・人数等の諸事情を総合考慮して判断する。

　乙とCは素手同士であり武器対等といえる。確かに2対1ではあったが、Cの攻撃意欲が旺盛であったため、二人がかりで防衛したのはやむを得なかったといえる。

　したがって、「やむを得ずした行為」といえる。

エ　要件は全て充足するので乙に正当防衛が成立する。

2        小問（2）について

（1）①について

ア　幇助（62条1項）は正犯の実行を物理的ないし心理的に促進する行為に成立する。

　本件では丁は丙に「頑張れ・・・」と声掛けし、その結果丙は発奮してCを殴っているので心理的に促進したといえるし、丁が本件バイクに丙を乗せて逃走を手助けしているので物理的に促進したともいえる。

イ　もっとも、丙の行為には正当防衛が成立して違法性が阻却されるので、従犯である幇助が成立するかが問題となる。

ウ　従犯の処罰根拠は正犯の行為を通して間接的に違法な法益侵害を惹起する点にある。

　そうすると、正犯に違法性が無ければ従犯は成立しえない。

エ　よって、丙に違法が無いので、丁に幇助犯は成立しない。

（2）②について

ア　甲と丙は現場で位を通じて共謀し、共同してCに暴行を行っているので共同正犯の要件を満たしている。

イ　ここで、丙に正当防衛が成立することが問題となる。

　違法には、法益侵害による客観的違法に加え、主観的違法要素が存すると解する（行為無価値）。客観的違法要素は共犯で共通するが、主観的違法要素は属人的問題なので個別に判断する。

ウ　本件では、甲は積極的加害意思をもってCに暴行をおこなっており、主観的違法要素である防衛の意思を欠く。　　　・・・急迫性でした、残念です

エ　したがって、甲には正当防衛は成立しない。

　この場合には、甲には暴行の共同正犯が成立すると解する。

　正犯なので、従犯の判断とは矛盾しないと考える。

以上

（5.7ページでした。最後の方は訳が分からない状態で書きなぐり、20秒前にギリギリで書き上げました。焦りから最後のページめくるのに手間取ってしまいました）