令和4年記述式 行政法問44

こんにちは。とよたです。

今回は、令和4年記述式問題の行政法です。
あまり答えが予備校間で割れていないため、取り上げるかどうか迷いましたが、今後も出題されるであろう行政事件訴訟法の典型的出題パターンでもあり、一度じっくりと分析をしておくべき価値の高い問題と考え、取り上げることにしました。

問題文は、著作権法上の制約から掲載しませんので、各自ご確認いただき、
ここでは問題文の要点だけ要約することにします。
問題文の概要は、
隣地居住者が、違法建築物に対する是正命令を出すようB市長に申し入れたが、拒否されたため、その隣地居住者が抗告訴訟を提起することにしたという設定でした。
この場合、
❶誰を被告とするか❓
❷【訴訟要件】被害を受けることにつき、是正命令が出ないことで、
どのようなおそれがあると主張❓
　　（❷だけ、条文の表現を踏まえて書くよう指示あり）
❸【訴訟選択】どのような訴訟を提起すべきか。
以上3点が問われました。

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まず、
❸の訴訟選択から検討するとよいでしょう。
その前提として検討すべきは、
是正命令は、一体、
申請に対する処分なのか❓　それとも申請を前提としない処分なのか❓
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この点、申請に対する処分と考えた人は、申請に対する処分のイメージが
できていないと思われます。
申請に対する処分は、典型的には、一般市民である申請者がある行動について活動することを認めてくれと国に許可を求める場面の話です。
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本問にあてはめて考えると、
一般市民である近隣住人は、自ら行政処分を出せる立場にないのに、国に許可申請をして違法建築物に対する是正命令（行政処分）を出させてくれというはずがない。
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そこで、是正命令は、申請に対する処分ではなく、申請を前提としない処分と判断できます。
問題文には、建築基準法9条も載せてあり、確かめができるようになっていました。
（違反建築物に対する措置）
第九条　特定行政庁は、建築基準法令の規定又はこの法律の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物の敷地については、当該建築物の建築主、当該建築物に関する工事の請負人（請負工事の下請人を含む。）若しくは現場管理者又は当該建築物若しくは建築物の敷地の所有者、管理者若しくは占有者に対して、当該工事の施工の停止を命じ、又は、相当の猶予期限を付けて、当該建築物の除却、移転、改築、増築、修繕、模様替、使用禁止、使用制限その他これらの規定又は条件に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる。
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違反建築物に対する是正命令の権限があるのは、「特定行政庁」と規定され、一般市民ではないことが書いてあります。行政処分の権限だから当然です。
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次に、隣地居住者が裁判所に何を求めて訴えるのかを見て、訴訟選択を決めます。
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隣地居住者が求めているのは、Ｂ市長が違法建築物に対する是正命令を出すことであり、行政訴訟を提起して、Ｂ市長が是正命令を出すことを義務付ける判決を目指すことになるから、訴訟選択は義務付け訴訟になる。
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この点、是正命令が申請に対する処分ではないことは検討済みであり、
結局、非申請型義務付け訴訟となります。
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ここで、解答例としては、訴訟選択については、何と書くべきか。
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「是正命令の義務付け訴訟」がよいと考えます。
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その根拠は、
2018年行政法記述式で、「どのような訴訟を提起すべきか」との問いに、
行政書士試験センターは、「農地転用許可の義務付けの訴え」を解答例として発表しました（試験センターHP参照）。
つまり、
「義務付けの訴え」というぼかした表現ではなく、何を裁判所に義務付けてほしいのかがわかるように、義務付けの訴えの前に「農地転用許可の」と具体的に表記してきたのです。この教訓からは、義務付けたい処分の中身も書きたいところです。この辺は実務感覚からは共感できる解答例です。単に訴訟類型だけを解答するのではなく、訴訟実務では、原告がその訴訟類型で何を求めたいのかを特定する必要があるからです。
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また、もう１つの根拠は、問題文の中で、「条文の表現を踏まえて」との指示があるのは、問いかけ❷の訴訟要件だけという不自然な作りになっている。つまり、❷は条文の表現を書いてほしいけど、❶と❸はそうじゃないと言いたいのだと推測でき、❶と❸は条文の表現以外に問題文の事情（❶B市、❸は是正命令）を書いてほしいと考えている可能性があります。
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ただ、最後に述べるように、「是正命令の」を入れようとすると、45字制限にぎりぎりになるため、相当苦労しますし、今年択一が明確に難化したとすれば、是正命令がなくても、採点は甘くなる可能性はあります。
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次に、非申請型義務付け訴訟について、
❷【訴訟要件】被害を受けることにつき、是正命令が出ないことで、
どのようなおそれがあると主張❓
❷だけ、条文の表現を踏まえて書くよう指示があるので、非申請型義務付け訴訟の条文を見てみましょう。
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（義務付けの訴えの要件等）
第三十七条の二　
第１項
　第三条第六項第一号に掲げる場合において、義務付けの訴えは、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り、提起することができる。
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❷の問いかけは、「被害」「どのようなおそれ」「条文の表現を踏まえて」と明確な誘導があり、上の条文の太字を答えてほしいとわかります。
非常に親切なつくりであり、受験生に対する配慮がうかがわれます。
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そこで、
「重大な損害を生ずるおそれ」がキーワードとして解答に入ります。
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最後に、❶の問いかけ（誰を被告にするか）を検討します。
誰を被告にするかは、行政事件訴訟法11条にルールが書いてあります。
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第十一条（被告適格等）
第一項
　処分又は裁決をした行政庁（処分又は裁決があつた後に当該行政庁の権限が他の行政庁に承継されたときは、当該他の行政庁。以下同じ。）が国又は公共団体に所属する場合には、取消訴訟は、次の各号に掲げる訴えの区分に応じてそれぞれ当該各号に定める者を被告として提起しなければならない。
一　処分の取消しの訴え　当該処分をした行政庁の所属する国又は公共団体二　裁決の取消しの訴え　当該裁決をした行政庁の所属する国又は公共団体
👨👆取消訴訟なら、被告は、B市長の所属する公共団体つまりB市となる。
では、義務付け訴訟はどうか❓
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（取消訴訟に関する規定の準用）
第三十八条　
　第十一条から第十三条まで、第十六条から第十九条まで、第二十一条から第二十三条まで、第二十四条、第三十三条及び第三十五条の規定は、取消訴訟以外の抗告訴訟について準用する。
👨👆11条の被告適格の準用で、義務付け訴訟でも、被告はB市となる。
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以上で、❶❷❸の解答がでました。

👨最初に解答したときの表現（字数調整前）
「B市を被告として、重大な損害を生ずるおそれがあると主張し、
是正命令の義務付け訴訟を提起する。」(46字)👈👨1字オーバーでＮＧ！
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👨私の考える解答例（字数調整後）
「B市を被告として、重大な損害を生ずるおそれがあると主張し、
是正命令の義務付け訴訟を起こす。」（45字）👈👨ギリ押し込んだ感じ
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ここで、末尾の表現について、気になる人がいると思うので、解説します。
過去問2018年問44は、「どのような訴訟を提起すべきか」と問われ、試験センターは「～提起する。」（43字）と解答例を発表しており、必ずしも「提起すべき。」（44字）と書かなくてもよいことが判明しています。字数制限におさまるなら、問に素直に答える表現として「提起すべき。」でももちろんOKと考えますが、2022年の問44は字数制限の壁が厚く、
「提起すべき。」だと47字、「提起する。」だと46字、「起こす。」だと45字でギリセーフでした。しかも「起こす」という言葉を思いつくのに時間がかかりました。実務でも使う表現ですが、少しくだけた表現だからです。
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このように、法律の理解を問うためには、本当はいろいろ書かせたいはずなのですが、45字制限という制約が、試験委員にも課されているため、記述式問題と解答例を作るのに、試験委員も苦労しているのではと感じます。記述式問題のこわさは、法律の理解力を図りたいという要請より、ときに字数制限の方が優先するという、本末転倒なことが起きかねないことです。
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もしそうなった場合は、
2022年の記述式も、過度に45字制限を気にして、
試験センターが、解答例を
「B市を被告として、重大な損害を生ずるおそれがあると主張し、
義務付け訴訟を提起する。」（41字）
と発表してくる可能性もあります。行政訴訟の理解としては、少し物足りないですが・・・。

さて、試験センターは、どのような解答例を公表してくるのでしょうか。