保護領域
憲法22条1項にいう「職業」とは、人が自己の生計維持するためにする継続的活動をいい、分業社会に一員として社会的機能分担の活動たる性質を有する一方で、個性を発揮するという点で人格的価値とも不可分の関連を有するものである。そこで、「職業選択の自由」には、狭義の職業選択の自由のみならず、職業活動の自由が含まれる、と解する。
※「職業…の選択」(狭義の職業選択の自由)=職業の開始、継続、廃止において自由
※「選択した職業の遂行自体」(職業活動の自由)=職業活動の内容、態様において自由
制約
-不在-
正当化
α-1.判断枠組み(立法府の責務と権限(権力配分論))
「規制措置の具体的内容」と「その必要性と合理性」は、①比較衡量により判断されるが、②その検討と衡量は第一次的には政治部門が行うべきであるため裁判所はその判断を尊重すべきであるものの、③「合理的裁量の範囲」を逸脱したと認められる場合には裁判所が比較衡量の妥当性を審査する(それが「事の性質」によることは後述)。
※なお、本判決では、「職業は、前述のように、本質的に社会的な、しかも主として経済的な活動であつて、その性質上、社会的相互関連性が大きいものであるから、職業の自由は、それ以外の憲法の保障する自由、殊にいわゆる精神的自由に比較して、公権力による規制の要請がつよく、憲法22条1項が「公共の福祉に反しない限り」という留保のもとに職業選択の自由を認めたのも、特にこの点を強調する趣旨に出たもの」と判示し、二重の基準論を展開しているようにも見える。しかし、あくまで職業選択の自由は人格権から導かれていることに留意すべきである。江藤祥平は、「最高裁は…薬事法判決における人格権アプローチにより、(二重の基準論とは)別の形で私的な自由を展望していた…。すなわち、同判決は、『職業が「分業社会」における「社会的機能分担の活動たる性質を有し、各人が個人の人格的価値とも不可分の関連を有する』と述べることで、ドイツ流の人格権アプローチに踏み込んでいる。それは二重の基準が前提とする自由競争的な社会とは違い、分業により各々の個性が育まれる有機体論的な社会をイメージしたものである。実際、薬事法判決ではその甲斐あって、経済的自由に対する制約であるのもかかわらず、違憲判決が導かれている。二重の基準論とは全く別の形で国家権力を抑制する可能性がそこには現れている。」として、最高裁において二重の基準論を実践的に採用されていないことを示唆する。
α-2.判断枠組み(裁判所における合憲性判断枠組み)
※判断枠組みは、「一般に許可制は、」から始まっており、許可制度の合憲性の判断枠組みについて①狭義の職業選択の自由に対する強力な制限であるから、②原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置でなければならず、③さらにそれが消極目的である場合には、許可制に比べて職業の自由に対するよりゆるやかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によつては右の目的を十分に達成することができないと認められることを要する(LRA)としている。
※そして、許可制度の内容である個々の許可条件に関しても、個別的に判断する旨述べているが、後述のように、①狭義の職業選択の自由に対する強力な制限とは直ちにいうことができない点に注意すべきである。
⇒個々の許可条件の合憲性判断の際に「一般に許可制は…」だけでは論証に失敗していることになる。
許可制度それ自体の合憲性
⇒「一般に許可制は、狭義における職業の選択の自由そのものに制約を課するもので、職業の自由に対する強力な制限である」から、②重要な公共の利益…
個々の許可条件の合憲性
⇒「確かに、《個々の許可条件》は、設置場所の制限にとどまり、開業そのものが許されないこととなるものではないから、職業の開始・継続・廃止の自由を内容とする、狭義の職業選択の自由に対する規制ではない。
しかし、薬局等を自己の職業として選択し、これを開業するにあたつては、経営上の採算のほか、諸般の生活上の条件を考慮し、自己の希望する開業場所を選択するのが通常であり、特定場所における開業の不能は開業そのものの断念にもつながりうるものであるから、前記のような開業場所の地域的制限は、実質的には職業選択の自由に対する大きな制約的効果を有するものといえ、職業の自由に対する強力な制限があると認められる。そこで、②重要な公共の利益…
β.許可制それ自体の合憲性
※ここでは従前の判決(薬局の開設許可につき昭和41年判決、参照必要はない)が引用されており、先例に従った判断をしている。もっとも、答案では論証すべきである(LRAの基準)。
γ-1.許可条件の合憲性判断の枠組み
※主たる目的、副次的・補充的目的の区別を確立しておかないと答案は書けないが、赤坂幸一は『憲法判例の射程』において、「この点に関する議論の蓄積は少なく…『それを、いかなる資料に基づき、いかにして法廷に顕出すべきかについて明確なルールが確立していないのが現状』(野坂泰司『憲法基本判例を読み直す』294頁)だとされる」と、お手上げ状態である。もっとも、判例は「改正法律案の手案者」の主張をそのまま認定していると読めるため、問題文中に誘導がなされる
と考えられる(後日、司法試験の問題を確認する)。
※許可制度のうち、狭義の許可(私人の自然の自由を一度全面的に禁止した上で、個別に解除するもの)と公企業特許(通常の私人がもともと自然の状態で有していない権利が、国家から特定の詩人に特別に与えられるもの)を区分し、後者について事案類型を区切っている。両者の区別は私人がもともと有している権利か否かである。ただし、行政法学者の木村琢磨は「現在の判例は…伝統的な図式に忠実ではない。…判例上、許可と特許の区分は相対化しており、結局は個別法の解釈によることになる。しかも、特許の前提となっている《国家の独占的経営権》という考え方は、現行憲法上の営業の自由の原則…に反する、という批判があり、特許という概念自体に疑問が提起されている」としている。木村拓麿『プラクティス行政法』(信山社,2022)89-91頁
※論点の整理
γ-2.目的審査
※ここでは、目的審査において、目的が、①公共の福祉に合致しているか否か、②それ自体として重要な公共の利益といえるか、を判断する。ここでも、許可制度それ自体の判示と同様、答案では論証すべき箇所である。なお、「重要」か否かは、立法目的に設定された公益の重要性が、制約される職業選択の自由の重要性に匹敵する程度まで認められるかにより判断される(尺度における重要性の審査、ただし、目的それ自体の絶対的重要性を判断すると考えることも可能である(芦部は「基本的な憲法価値の制限を正当化するほど重大な価値を有する公共目的出なければならない」として、絶対的判断を基礎としている。)。もっとも、この絶対的判断は論証が難しい。具体的には、どのような場合に重要性が認められるのか、やむに止まれぬ目的との区別をどう考えるか悩ましい。)。
γ-3.手段審査(適合性審査)
※規制がない場合、すなわち、自由にどこでも薬局を開設できる状態下では、薬局の偏在→過当競争の発生→経営の不安定となる状態を招来する可能性があることを認定している。そうすると、害悪の発生源(自由に開設可能な状態)から経営の不安定(害悪)に至る可能性は認められる。次に検討するのは、その害悪発生の蓋然性、すなわち、どの程度の確率で害悪の発生源から害悪が発生するのかという因果関係の問題である。これは手段適合性審査の第1要素である。
※合憲性を認める方向性の事実
※判例は、「適正配置規制は、設置場所の制限にとどまり、開業そのものが許されないこととなるものではない」とし、許可条件について、狭義の職業選択の自由に対する制限とは直ちに認めらないとする。しかし、「特定場所に開業の不能は開業そのものの断念にもつながりうるものであるから、前記のような開業場所の地域的制限は、実質的には職業選択の自由に対する大きな制約的効果を有する」として、後述のようにLRAの基準を適用していることから、職業の自由に対する、強力な制限の類型として処理している。許可条件の場合、かかる条件を満たさない限り許可がなされることはない以上、事前規制たる側面を有する(狭義の事前規制は許可制度そのものだと考える)ことを考慮して、「単なる職業活動に内容及び態様に対する規制を超えて、…、職業の自由に対する強力な制限である」、と論証したものと読める。
⇒該当部分は手段適合審査で論じる内容ではなく、判断枠組みの定立で書くべき内容である。
※なお、ここでよく参照される、いわゆる「ドイツにおける段階理論」について、石川健治は「『職業の自由』の審査に際しては、『職業活動』の内容・態様に対する事後規制(A)に比べて、『職業選択』に対する事前規制(B)に対する審査密度を厳格にし、さらに(B)の内部においても、(1)資格制などの主観的な許可要件による事前規制よりも、(2)距離制限のような客観的な許可条件による事前規制に対する審査密度を厳格にすべき」とする(石川健治「30年越しの問い-判例に整合的なドグマーティクとは-」法学教室332号62頁)。
γ-4.手段審査(規制の必要性(=相当性),LRAの存在)
※薬事法及び薬剤師法の規制という既存の法律の存在を認定している。これがLRAである。そして、このような「刑罰及び行政上の制裁と行政的監督」により、「不良医薬品の供給の危険の防止という…目的を十分に達成することができるはずである」として、代替手段の目的実現度を肯定的に捉えている(し、それで済むなら開設規制がない以上、制約強度も低い)。
※LRAによる目的実現度が開設規制により得られる目的実現度よりも若干低いことを論じている。ここで注意したいのはあくまで行政上の監督体制と開設制限とを比較しているだけで、行政上の監督体制によりどこまで目的実現度が認められるのかはまだ論証されていない。
γ-3.手段審査(適合性審査)
※適合性審査の第1要素(害悪の発生源と害悪との間の因果関係)を否定している。適合性審査の第1要素は《規制がされない場合》の因果関係であり、ここでの法的評価は「単なる観念上の想定にすぎず、確実な根拠に基づく合理的な判断とは認めがたい」である。
※余談であるが、このように、第1要素が問題となっている判例として、①泉佐野市民会館事件の《明らかに差し迫った危険》、②岐阜県青少年保護育成条例事件における伊藤正己裁判官補足意見の《科学的証明》、③よど号ハイジャック事件の《相当の蓋然性》、④岐阜県青少年保護育成条例事件における伊藤正己裁判官補足意見の《社会共通の認識》などがある。それぞれの関係は①>②>③=④である。
γ-4.手段審査(規制の必要性(=相当性),LRAの審査)
※仮定的に手段適合性審査を乗り越えたとしても、LRAが認められることから結局違憲である、という判示である。
γ-5.その他の県側の主張に対する手当て
参考文献
本文中の他、
・伊藤健『違憲審査基準論の構造分析』(成文堂,2021)94-106頁、228-231頁。なお、伊藤は上述の適合性審査における第1要素を目的審査における「実現の必要性」と整理しているが、本判決の該当部分はあくまで適合性を否定したと論じるのが学説の共通認識であると思われるため、反映させていない。
・木下昌彦ほか『精読判例憲法[人権編]』(弘文堂,2018)461頁-477頁〔片桐直人執筆〕
・上田健介「20.職業選択の自由」曽我部真裕ほか『憲法論点教室』(日本評論社,2020)149-156頁
・清水潤「19.経済的自由の限界」山本龍彦=横大道聡『憲法学の現在地』(日本評論社,2020)245-257頁
・赤坂幸一「16.職業の自由」横大道聡ほか『憲法判例の射程』(弘文堂,2020)183-192頁
・曽我部真裕「職業の自由」法学教室496号(2022)60-68頁
・木下昌彦「法律案の違憲審査において審査基準の定率は必要か-2020年度司法試験論文式試験【憲法】における出題形式の問題点-」法学セミナー797号(2021)48-55頁
・判例の引用の一部は、京都産業大学の基本判例集(http://www.cc.kyoto-su.ac.jp/~suga/hanrei/hanrei-top.html#shinkyou)を利用させていただいた。