R4 予備試験　再現答案　刑法　A評価　

１　再現答案

第１　設問１
１　Yに対してブドウを万引きさせようとした行為につき窃盗未遂罪（刑法（以下略）243条、235条）の間接正犯が成立しないか。
(1)正犯とは、構成要件的結果発生の因果を実質的に支配したことをいい、他者を利用することでもかかる支配はなしえるから間接正犯は認められる。そこで、①行為支配性と②正犯意思があれば間接正犯は成立する。
　甲はYに対して一人でブドウを取ってくるよう指示している。Yは６歳であり、是非弁別能力は有しているものの、その意思決定に際しては、母親たる甲から与えられる影響力は非常に大きい。かかる指示に対してYはちゅうちょしており、結果自己の意思で了承し自由意思が制圧されていないと思えるが、影響力が大きく、また、逆らえないであろう母親に強い口調で「いいから。早く行きなさい」と言われたために恐怖を感じ、やむなく「わかった」と言ったのであり、Yの自由意思は制圧されているといえる。また、スーパーを探索し、果物コーナーからブドウを持ってくることそれ自体が被利用者の機転を必要とする高度な犯罪であって、Yが自らの意思で行わなければ困難であるとも思われる。しかし、甲は果物コーナーでYに対しブドウを手に取って見せながら「あんたこれ好きでしょ」と言い、Yの目の前で陳列棚に戻すなどして、Yに対して強力な印象づけを行った上、さらに外に出た直後「さっきのブドウ」を取ってくるよう指示しているから、６歳児のYにとってもブドウの場所についての記憶はまだ確かであり、そのコーナーに行くことは容易であったと想像されるから、機転・自律的な意思が必要な高度な犯罪であるとは言えない。よって、行為支配性は認められる（①）。甲はYに対して「さっきのブドウを持ってきて、ママはここで待ってるから」と言っており、利益を享受する意思があり自己のために指示しているから正犯意思（②）もある。
(2)もっとも、Yはブドウを持ってくるどころか、果物コーナーすら見つけられていない。そこで間接正犯の「実行に着手」（43条本文）したといえるか問題となる。
ア　未遂犯の処罰根拠が構成要件的結果発生の具体的危険性を惹起した点にあることに鑑み、間接正犯の「実行に着手」したかは、構成要件的結果発生の具体的危険性を有する行為がなされたかで決する。
イ　確かに、Yは果物コーナーにすらたどり着けていない。もっとも、上記の通り、Yに強力な印象づけが行われ、それに従ったYがスーパーに入った時点で、十分６歳のYにも犯行がなされる可能性が容易にあったといえ、既にブドウという「他人の財物」の「窃取」という結果発生の具体的危険性があると評価すべきである。そこで、Yがスーパーに入った時点で甲は窃盗罪の「実行に着手」したといえる。
(3)しかし、Yは果物コーナーを見つけられず、ブドウは盗めていないから、あくまで窃盗罪は未遂にとどまる。
２　Xに対してステーキの万引きを指示した行為につき窃盗罪の間接正犯が成立しないか。上記同様の基準で判断する。確かに甲はXの母親であり影響力はあるものの、Xは13歳であり、６歳児に比べて精神的に成熟している。さらに甲の万引きの提案に対して「万引きなんて嫌だよ」と明確に意思表明し拒絶している。それに対して、甲は「スーパは監視が甘い」「仮に見つかってもXは足が速いから逃げられる」と説得し、それを聞いた結果、渋々Xは応じており、Xは自己の意思で最終的に犯罪を決意したといえる。また、肉の万引きは警備がいるために、機転が必要な高度な犯罪でその遂行に自律的意思が必須である。そうすると行為支配性を満たさず、間接正犯は成立しない（①不充足）。
３　そこで、上記行為につき窃盗罪の共謀共同正犯（60条）が成立しないか。背後者が行為しなくとも、相互利用補充関係による共同犯行の一体性は観念できるから、①共謀②共謀に基づく実行行為③正犯意思があれば共謀共同正犯が成立する。
(1)上記経緯に加え、甲とXは「3000円の肉２パックを警備が手薄な午後3時ごろに取ってくること」を共謀している（①）。甲は、犯行に使うバッグをXに手渡し、そもそも犯行の主導的地位にあることから重要な役割を果たし、さらにこれを含めた肉５パックについて受け取っており利益の享受意思もあるため、正犯意思もある（③）。
(2)共謀の結果、Xは肉５パックと写真集という「他人の財物」をB店の意思に反して、自己または第三者の支配下に移転させる「窃取」を行ったといえる。また故意（38条）もある。もっとも共謀内容は肉２パックの万引きであり、肉３パックと写真集の「窃取」については共謀に基づく実行行為と言えないのではないか。
　共謀に基づく実行行為とは、共謀の危険が現実化したかという因果関係の問題である。確かに共謀内容では肉は２パックにとどまっているものの、Xは当初の共謀通り午後3時警備が手薄な精肉コーナーで3000円という同価格のパックを、どうせなら多い方が良いだろうと考え、プラス３パックエコバックに入れており、当初の共謀通りの態様、一貫した意思のもとで、同一の客体を窃取しており、この３パックについても共謀の延長として危険が現実化したといえる。よって３パックについても共謀に基づく実行行為といえる（②）。しかし写真集については、Xが出口付近で見つけ、欲しくなったことからエコバッグに入れず、手に取ったまま窃取しており、当初の共謀とは全く別個の態様・新たな犯意に基づく行為であり、共謀の危険が現実化したとは評価できない。よって②を満たさない。
(3)また、Xは13歳であるから、責任が阻却され不可罰である（41条）ものの、共犯者間では制限従属性が妥当であるから、責任は連帯せず、甲が不可罰となることはない。
　以上より、肉５パックについて甲に窃盗罪の共謀共同正犯が成立する。
４　罪数について、間接正犯の窃盗未遂罪と共同正犯の窃盗罪は併合罪（45条前段）となる。
設問２　
１　まず、甲は、窃盗未遂にとどまり、「窃盗」（238条）は既遂のみを指すから、事後強盗罪が成立しないと主張する。窃盗の未遂のみで「窃盗」に該当すれば、暴行脅迫をしていなくとも結合犯たる事後強盗の「実行に着手」したとされかねず、不当であるからである。そこで未遂にとどまるか検討する。
　「窃取」とは占有者の財物をその意思に反して自己または第三者の支配下に移転させる行為を指す。本問では液晶テレビを自己のトートバッグに入れており「実行に着手した」といえるものの、箱が大きすぎて上部が１０センチほどはみ出した状態となっており、容易に周囲から見付けられうる状態であり占有が完全に移転したとは言えない。また警備員に見つかったと思いそれを陳列棚に返還しているから占有移転がない。従って、窃盗は未遂にとどまるため、事後強盗は成立しない。
２　次に、事後強盗は「強盗」であるから財物奪取の機会と同視できる状況が必要であり、窃盗の機会が要求されるものの、窃盗の機会がないため不成立と主張する。
　窃盗の機会性は時間的場所的接着性、犯意の継続性を考慮し犯人に対する追及可能性が存在したかで判断する。本問では、E店を出てから3分後400メートル離れた公園に逃げ、E店から追ってくる人間がいないかうかがっており、その後10分経過しても誰も追ってこないことから時間的場所的接着性はあるものの、追及可能性は低かったといえる。また、E店に止めた自転車を取りに行くためにE店に戻っており、窃盗の犯意は継続していない。よって、窃盗の機会を欠くために不成立である。
３　事後強盗も強盗であり一項強盗との均衡から、同条の暴行脅迫は相手方の反抗を抑圧させるに足る程度であることが要求される。
　本問では、甲は35歳、Fも35歳の女性であって、双方対等の力量である。また、駐車場は開放的な場であり、暴行も両手でFの胸部を押す程度であり反抗が抑圧されたとは言えない。また実際にFは尻餅をつく程度でありその暴行は反抗抑圧には足らない程度のものだったと言える。よって反抗抑圧に足りる暴行がなく、不成立である。　　　　　　　　以上
（3305字　88行）

２　追記

　刑事系は唯一自信があり、得意だった（と言うか論証をほぼ一瞬で吐き出せるくらいの準備をしていた）ので、とにかく字を小さく、かつ、汚くても事実を写経しつつ、オリジナルの評価をたくさん詰め込む戦法でした。最後の３は時間なさすぎて1分30秒くらいで殴り書いたと思います、読んでもらえたのかな...書くことは最初に考えていました。
　あと、すごく印象に残ってることがありまして、1日目終わった後にバカな私は「難しかったけど、それなりにできたと思うんだけどな〜（ルンルン）」って感じで、Twitterで『刑法』と検索してしまったのです。その時に、「クソ簡単や」「差がつかない」という大量のtweet達を見て、受験生レベル高ｱと恐れ慄き自信を喪失したのを覚えています。くれぐれも、1日目終わりにTwitter見ちゃ、絶対ダメです、見ても落ち込むか、浮つくかだけで、いいことないです。寝るか、勉強するか、ソワソワするかにしましょう。
　刑法について少し話すと、私は、刑法は弁護士目線で被告人を防御するなら最大限何が言えるか、を意識すると当てはめが良くなると思っています。本問でいうなら、Yという6歳の少女がそもそもスーパーというクソ広い施設で盗みを働くには『はじめてのおつかい』で出てくるより子達よりも、遙かに機転の効いた自律的な動きが要求されるでしょう。そうすると、やっぱり道具として甲がYを利用していたとは言えない（つまりYがあれこれ考えて犯罪を実行した）のではないか等々間接正犯の①行為支配性を否定する事情が想定でき、なんとかこれを乗り越えて行為支配性を肯定すると説得力が出ます。このような観点で言うと、再現答案を書いててやはりYの実行の着手は否定した方が良かったかもしれないなと思いました。