R4 予備試験 再現答案 刑訴法 A評価
１ 再現答案
第１ 捜査①の適法性
１ 下線部①の捜査は令状に基づく捜索（刑事訴訟法（以下略）218条１項）であると考えられる。①が適法になるには、そもそも捜索に適法に着手した必要があるが、「住居主」であるAの妻甲に対して令状を提示しているから適法である（222条１項、114条２項）。本件捜索差押許可状の「差し押さえるべき物」（219条１項）は「覚醒剤・注射器・計量器等」（以下「覚醒剤等」という）であり、キャリーケースはその対象外である。そこで、A方居室という「場所」に対する捜索差押許可状により、「物」たるキャリーケースを捜索できるかが問題となる。
(1)捜索差押許可状に「差し押さえるべき物」の特定が要求される（219条１項）のは、被疑事実に関連しない物件についての一般的探索的捜索差押を禁止し被処分者のプライバシーと財産権を保護する（憲法35条参照）と同時に、受忍範囲を明示し、不服申立ての便宜を図るためである。そうすると、令状に明示された物のみが捜索差押えの対象となるのが原則である。
しかし、「差し押さえるべき物」を一つ一つ明示することは余りに煩雑であるし、事前に判明しない場合には捜査機関に不可能を強いることになる。また、「物」についてのプライバシーは、「場所」についてのプライバシーに包摂される関係にあり、不可避的にその侵害を伴うことも踏まえて令状が発布されている。そして、かかるプライバシー侵害の単位は被処分者の管理権であるから、この管理権の範囲内に「差し押さえるべき物」があると思慮される場合（222条１項、99条１項）には、「場所」に対する捜索差押許可状により「物」についての捜索差押えが例外的に認められると解すべきである。
本問では、A居室という「場所」に対する捜索差押許可状が出ており、キャリーケースの捜索を行なったのはAの管理権の範囲内であるA室の玄関内である。そうすると、かかる捜索は適法に思える。
(2)もっとも、本件キャリーケースは被処分者たるA以外の者である甲が携行していたものである。このように、被処分者以外の者が携行する物についても令状の効力が及ぶか問題となる。
ア 確かに、被処分者以外の第三者が携行する物については直ちに被処分者の管理権が及んでいるとは言えない。もっとも、それが携行されているか、または床に置いてあったかは捜索に着手する前後における偶然の事情であり、捜索場所で第三者が携行する物であっても、その性質に鑑み、着手前に床に置いてあったと推認される場合には、「場所」の管理権が当然に及んでいたことが推認され、令状の効力が及んでいると解すべきである。
イ 本問では、甲がコートを着て靴を履いてキャリーケースを所持し、外出しようとしている。質量が重いキャリーケースを常時携行することは通常考えられない。そうすると、外出直前には、当然キャリーケースは床に置いていたと推認される。また、甲はAの妻であり人的関係から覚醒剤の所持の可能性がある。さらに、キャリーケースは容量が大きく、覚醒剤等が十分に入る大きさであり、また、Pの任意提出の求めに対しても甲はその持ち手を離さず拒否していることから、被疑事実に関連する物件が隠されているおそれも十分にある（222条１項、99条１項）。従って、令状の効力が及ぶと考えられ、それに基づいてキャリーケースのチャックを開けて、捜索したことは適法である。
２ 以上より捜査①は適法である。
第２ 捜査②の適法性
１ 乙のボストンバッグも、覚醒剤等ではないため、前問と同様に、「場所」に対する捜索差押許可状で「物」たるボストンバッグを捜索できるか問題となる。
(1)まず、乙のボストンバッグは、捜索開始後に捜索場所に搬入された物であるから、そもそも令状呈示時点に存在していなかった物として令状の効力が及ばないのではないかとも思える。しかし、令状呈示は明文上、捜索着手前に呈示することが要求されているわけではない（222条１項、110条参照）し、令状呈示の趣旨は、被処分者に受忍限度を明確にさせ、その不服申立ての便宜を図る点にあり、かかる観点から事前呈示が望ましいとされているにすぎないのだから、令状呈示時点に存在する物についてのみその効力が及ぶとする理由はない。したがってこの点は問題とならない。
(2)もっとも、捜索開始後に運び込まれた第三者の物についても令状の効力が及ぶのか。判例は、捜索差押えの最中に被処分者が受け取り、運び込まれた宅配物について令状の効力が及ぶことを認めている。その理由は、まず上記の点を踏まえた上、令状の有効期間が存続する限りはいつでも着手できる（刑事訴訟規則300条）こと、そして、着手の時期が偶然に搬入の前後になったかで捜索の可否に影響が出ることは妥当でないことにある。なぜなら、搬入が被処分者によって当然になされたということは、搬入後に捜索が開始されていたら当該「場所」に、その被処分者が受け取ったという点で管理権の及んでいる「物」が確実に置いてあったと推認できるためである。しかし、本件ボストンバッグは、被処分者以外の者である乙が運び込んだ物であり、直ちにAの管理権が及んでいるとはまず言えないし、そもそも、本日買って持って帰ってきた新品のボストンバッグかもしれないのである。加えて、本件においては、被処分者により搬入されたという事情がないため、捜査機関としては、その着手の前後で確実に当該「物」がその「場所」に置いてあったか以前に、そもそも、被処分者Aの管理権の範囲にあるとは判断できないはずである。これは、ボストンバッグが着手前に床に置いてあったなら、管理権が及ぶと当然推認されることとは別次元の話、すなわち、搬入までの経緯を捜査機関が見ているが故に、その管理権が及んでいないことを、むしろ捜査機関が自覚せざるを得ない事案である。したがって令状の効力による捜索はできない。
２ そこで、222条１項が準用する102条２項による捜索はできないか。この点、認められるか争いあるも条文が準用している点を重視して同条の準用を認めるべきである。もっとも令状の効力が及んでいない点で、事前の裁判官による審査を通っていないことに等しいため「第三者の...物については、押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」（222条１項、102条２項）が必要であるとは、客観的に見て高度の蓋然性を要求するべきである。
本問では、ボストンバッグの容積からすると、覚醒剤等の物件が入っている可能性は十分にある。また乙は甲、Aの息子であり、人的関係から覚醒剤等を保有している可能性が高い。さらに、乙が同室内でもボストンバッグを抱えたままで、通常、ボストンバッグは床に置くなどするはずであるから、何らかの秘密を隠している可能性がある。そしてPによる再三の任意提出に対しても拒絶の態度を示しており、さらには両腕で抱き抱えるという極めて不自然な態度をとっている。そうすると、かかるボストンバッグ内には覚醒剤等という押収すべき物の存在が高度に認められるといえる。したがって、かかるボストンバッグを強制力を持って、捜索することは適法である。
３ 以上より、捜査②は適法である。なお、羽交締めにした点については、乙が抱え込むという極めて不自然な態度をとっていたことから考えても最小限度の有形力の行使であり、許される。以上
（3014文字、82行）
２ 追記
メインで厚く論じるのは、場所→物の捜索ですが、そもそも、令状の差押対象物に該当しないことは確認すべきかと思います。あくまで、場所→物は例外的な捜索です。原則→例外です。
また、本問では、当てはめが少ないので、論証で差がつきます。当てはめが多い問題では、こんなに長く規範を書くための理由づけを論じませんが、本問では論じられたかで差がついていると思います。ですのでアガの重問・論証をフルスケールで展開しました。後に記事にします（多分）が、アガの論証が長いという批判は、本当に的を得た批判なのか？というふうに私は疑問です。この様な問題が出た際に、理由づけを分厚くかけない場合には、どうしても当てはめで勝負するしか点数を取る道が残されていないことになります（それか現場でオリジナルの規範を定立し、または理由づけを追加することが考えられます）。当てはめは現場でいくらでも頑張ることはできますが、理由づけ、規範はよっぽどの天才でもない限り思いつくことはできません。確かに、理由づけはいくら書いても、学者目線では、論理的に難があるというのはもっともな指摘だとは思います。ですが、書くか書かないかでいうならば、他の受験生が書いているなら、書いたほうが無難であり、書いていない場合でも、問題の性質上書くほかない場面が多々あり得ます。「知らない、書けない、長い、無視」よりも、「一回見たことある、ちゃんと覚えてないけど、何となくなら、わかる、書ける」状態の方が一年に一回しかない極悪非道なこの試験で後悔しない方法だと思いますし、そういうのは如実に差が出ます。
工藤先生のブログhttps://ameblo.jp/nancoppi/entry-11950469769.htmlには、このような記事があります。アガの論証集に疲れちゃった人は、一読すべきです。
とは言いつつも、私は原則として規範も理由づけも短く書くべきだとは思っています。1行でまとめると、要は問題で調整できる様にした方が良くて、調整するためには覚えておく必要があるということです。
本問の反省は多々あります。射程は多分及んでます。何回読んでも自分のロジックが敗北します。どうしても「捜索着手の前後で搬入されたことが確実であるのにも関わらず、たまたま着手が前後になっただけで、その効力が及んでいないとするのは妥当ではない」という理由を超えることができません。
じゃあなんで、こんな冒険的な答案になったかと言うと、まず、書くことが少ないと直感的に感じ、紙面が余るなと思ったからです。また、自分（私）が乙だったら家に帰ってきただけで、ボストンバッグに親の管理権が及んでるから警察に突き出せと言われるなんて意味わからんし、見られたくないよっていう気持ちになったから、です。ゆえに、極めて得点効率が悪い謎の抽象論を展開する答案になったと思います。しかも最終的には事案の処理のために、通説からは一歩ずれており、リスクありすぎ答案です。素直に及んでるってしたらどれだけ刑法が楽になったか。価値判断で突き進み、幸運にも失敗しなかった一例であって、価値判断こそ危険で、非論理的なものはない（特に信義則の規範を書く場面などが顕著ですかね）ので、これからの答案では気をつけたいです。
でも一応、工夫した点はあって、射程の検討で令状呈示と宅配便の論証は貼ってるんですよね、判例を知らないわけじゃないんです、でも納得行かないんです、と言うスタンスです。これによって大事故を防ごうと思っていたので、もしかしたら功を奏したのかもしれないです。ただ、「必要な処分」（222条1項、111条1項）の論点を丸ごと落としているので、評価は大したことないと思います。とにかく冒険しないこと、淡々と皆が検討する論点を検討することが合格に近いのだととても反省しております。
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