令和6年予備試験論文　民訴

設問１
１ 時機に後れた攻撃防御方法として却下されるか（１５７条１項）
２ （１）遅延させる とはその攻撃防御方法の判断のために期日の追加を要し、訴訟の終了が
遅れることになることを言う
L2主張の相殺の抗弁は、YX間の貸金債権３００万円を自動債権とするものだから、かかる債権の
発生の確証を得るために期日を追加して審判する必要がある。したがって相殺の抗弁の主張は訴
訟を遅延させる ものである。
（２）L２は上記相殺の抗弁をあえて結審が予定されていたその後の口頭弁論期日において提出し
ているから「故意」に提出したと言える。
（３）じきに後れた とは、訴訟当事者に通常期待される提出時期を経過した後に と解され、
その判断には訴訟当事者の法的知識も考慮して行う。
確かに相殺の抗弁の行使時期は原則として自由であると解されている。その理由は相殺は自動債
権の消失を伴うものであり実質的敗訴であること、債権の行使は権利であり義務ではないこと、
請求異議の事由として相殺を主張することも判例上認められていることなどL２の述べる通りであ
る。しかし、L2は上記総裁についての法的知識なども豊富に知る弁護士であるのだから、相殺の
主張を予備的に主張した場合、相殺の抗弁が本件契約の否認に先立ち判断されることはないと言
うことも認識していたと言える。また本件では弁論準備手続を行なっており（条文番号）、その
趣旨が事前に争点を明確化して円滑な審理を行うことであることに照らしても、L2は少なくとも
仮定的に相殺の抗弁を主張しておくべきであったと言える。さらにL2は相殺の抗弁を結審直前ま
で主張しなかった理由について、上記の相殺の抗弁の一般論以外の具体的な理由は何ら説明して
いない。以上を考慮すると、本件において弁護士L2による相殺の抗弁の主張は訴訟当事者に通常
期待される提出時期を経過した後に されたものと言える。したがって時機に後れたと言える。
３ よって裁判所はL2の主張を却下すべきである
設問２
１ AのYから代理権を授与されていたという主張は前訴の判決と矛盾する主張として訴訟告知に
よる参加的効力により遮断されないか（46条１項柱書、53条４項）
２ （１）Aは補助参加の利益を有していて、前訴に参加できなかったと言う事情もないのだか
ら、訴訟告知による参加的効力の影響を受ける。
そして参加的効力は既判力とは異なる裁判上の効力をいい、その趣旨が被参加人と参加人間の敗
訴責任の分担にあることから、主文のみではなく理由中の判断の、前訴主文を導くための主要事
実の判断の前提となる重要な事実にも生じる。
（２）本件では前訴でXの請求が棄却された理由として、YがAに代理権を授与していなかったこ
と、Aには表見代理の成立もないことが審理、判断されていた。かかる事実は前訴でXの請求を認めないと言う主文を導くためのYのAに対する代理権の授与がなかったことに係る主要事実の判断の前提となる重要な事実である。したがってゼンソの参加的効力がYがAに代理権を与えていなかったことに生じている。
（３）Aは後訴でYから代理権を授与されていたと言うゼンソ参加的効力に矛盾する主張をしている。
３ よって、Yの主張は排斥されるべきである。