司法試験予備試験平成２９年刑法
以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。
１ 甲（４０歳，男性）は，公務員ではない医師であり，Ａ私立大学附属病院（以下「Ａ病院」と いう。）の内科部長を務めていたところ，Ｖ（３５歳，女性）と交際していた。Ｖの心臓には特 異な疾患があり，そのことについて，甲とＶは知っていたが，通常の診察では判明し得ないもの であった。
２ 甲は，Ｖの浪費癖に嫌気がさし，某年８月上旬頃から，Ｖに別れ話を持ち掛けていたが，Ｖか ら頑なに拒否されたため，Ｖを殺害するしかないと考えた。
甲は，Ｖがワイン好きで，気に入っ たワインであれば，２時間から３時間でワイン１本（７５０ミリリットルの瓶入り）を一人で飲 み切ることを知っていたことから，劇薬を混入したワインをＶに飲ませてＶを殺害しようと考え た。 甲は，同月２２日，Ｖが飲みたがっていた高級ワイン１本（７５０ミリリットルの瓶入り）を 購入し，同月２３日，甲の自宅において，同ワインの入った瓶に劇薬Ｘを注入し，同瓶を梱包し た上，自宅近くのコンビニエンスストアからＶが一人で住むＶ宅宛てに宅配便で送った。劇薬Ｘ の致死量（以下「致死量」とは，それ以上の量を体内に摂取すると，人の生命に危険を及ぼす量 をいう。）は１０ミリリットルであるが，甲は，劇薬Ｘの致死量を４ミリリットルと勘違いして いたところ，Ｖを確実に殺害するため，８ミリリットルの劇薬Ｘを用意して同瓶に注入した。そ のため，甲がＶ宅宛てに送ったワインに含まれていた劇薬Ｘの量は致死量に達していなかったが， 心臓に特異な疾患があるＶが，その全量を数時間以内で摂取した場合，死亡する危険があった。 なお，劇薬Ｘは，体内に摂取してから半日後に効果が現れ，ワインに混入してもワインの味や臭 いに変化を生じさせないものであった。 同月２５日，宅配業者が同瓶を持ってＶ宅前まで行ったが，Ｖ宅が留守であったため，Ｖ宅の 郵便受けに不在連絡票を残して同瓶を持ち帰ったところ，Ｖは，同連絡票に気付かず，同瓶を受 け取ることはなかった。
３ 同月２６日午後１時，Ｖが熱中症の症状を訴えてＡ病院を訪れた。公務員ではない医師であり， Ａ病院の内科に勤務する乙（３０歳，男性）は，Ｖを診察し，熱中症と診断した。乙からＶの治 療方針について相談を受けた甲は，Ｖが生きていることを知り，Ｖに劇薬Ｙを注射してＶを殺害 しようと考えた。甲は，劇薬Ｙの致死量が６ミリリットルであること，Ｖの心臓には特異な疾患 があるため，Ｖに致死量の半分に相当する３ミリリットルの劇薬Ｙを注射すれば，Ｖが死亡する 危険があることを知っていたが，Ｖを確実に殺害するため，６ミリリットルの劇薬ＹをＶに注射 しようと考えた。そして，甲は，乙のＡ病院への就職を世話したことがあり，乙が甲に恩義を感 じていることを知っていたことから，乙であれば，甲の指示に忠実に従うと思い，乙に対し，劇 薬Ｙを熱中症の治療に効果のあるＢ薬と偽って渡し，Ｖに注射させようと考えた。
甲は，同日午後１時３０分，乙に対し，「ＶにＢ薬を６ミリリットル注射してください。私は これから出掛けるので，後は任せます。」と指示し，６ミリリットルの劇薬Ｙを入れた容器を渡 した。乙は，甲に「分かりました。」と答えた。乙は，甲が出掛けた後，甲から渡された容器を 見て，同容器に薬剤名の記載がないことに気付いたが，甲の指示に従い，同容器の中身を確認せ ずにＶに注射することにした。
乙は，同日午後１時４０分，Ａ病院において，甲から渡された容器内の劇薬ＹをＶの左腕に注 射したが，Ｖが痛がったため，３ミリリットルを注射したところで注射をやめた。乙がＶに注射 した劇薬Ｙの量は，それだけでは致死量に達していなかったが，Ｖは，心臓に特異な疾患があっ たため，劇薬Ｙの影響により心臓発作を起こし，同日午後１時４５分，急性心不全により死亡した。乙は，Ｖの心臓に特異な疾患があることを知らず，内科部長である甲の指示に従って熱中症 の治療に効果のあるＢ薬と信じて注射したものの，甲から渡された容器に薬剤名の記載がないこ とに気付いたにもかかわらず，その中身を確認しないままＶに劇薬Ｙを注射した点において，Ｖ の死の結果について刑事上の過失があった。
４ 乙は，Ａ病院において，Ｖの死亡を確認し，その後の検査の結果，Ｖに劇薬Ｙを注射したこと が原因でＶが心臓発作を起こして急性心不全により死亡したことが分かったことから，Ｖの死亡 について，Ｖに対する劇薬Ｙの注射を乙に指示した甲にまで刑事責任の追及がなされると考えた。 乙は，Ａ病院への就職の際，甲の世話になっていたことから，Ｖに注射した自分はともかく，甲 には刑事責任が及ばないようにしたいと思い，専ら甲のために，Ｖの親族らがＶの死亡届に添付 してＣ市役所に提出する必要があるＶの死亡診断書に虚偽の死因を記載しようと考えた。 乙は，同月２７日午後１時，Ａ病院において，死亡診断書用紙に，Ｖが熱中症に基づく多臓器 不全により死亡した旨の虚偽の死因を記載し，乙の署名押印をしてＶの死亡診断書を作成し，同 日，同死亡診断書をＶの母親Ｄに渡した。Ｄは，同月２８日，同死亡診断書記載の死因が虚偽で あることを知らずに，同死亡診断書をＶの死亡届に添付してＣ市役所に提出した。
（解答例）
１ 甲が劇薬X入りのワイン（以下「本件ワイン」という。）をVに送付した
点について
まず、致死量でない劇薬を注入した行為について、甲には殺人罪（法１
９９）の故意があるので未遂罪が成立するか、あるいは、不能犯として処
理するかどうかであるが、未遂とは、「実行に着手してこれを遂げないこ
と」（法４３条）とあり、ここでいう「実行の着手」とは、現実的危険性
があることを言い、行為の時点で一般人が認識することできた事情及び行
為者が特に認識していた事情を基礎に、一般人の通念にしたがって判断す
ることになる。
Vが心臓に特異な疾患があることを甲は認識しており、致死量が１０ミ
リリットルの劇薬Xが、８ミリリットルだとても、一般人としては、Vは死
ぬ危険性があると認識するから、結果発生の具体的危険性があったと言え
る。
ところで、本件ワインを発送する行為を実行行為としても、V宅に到着
して始めて具体的危険性が生じる。本件は、不在連絡票が投函されただけ
であるが、一般人としては、不在連絡票に気がつけば、Vはいつでも本件
ワインを飲む機会が得て危険性があるという認識を抱くから、不在連絡票
が投函された時点で、結果発生の具体的危険性が生じたと言える。
よって、本件は実行の着手があり、甲は殺人罪の未遂罪（法２０３条）
として処罰される。
２ 甲が乙に劇薬Yを手渡し、乙の介在行為を利用して、Vを死に至らしめた
点について
甲は、殺人の故意で、指示に忠実に従う乙を利用して、劇薬Yの致死量
をB薬と偽って手渡し、その指示どおりに乙がVに注射した結果、Vが殺害
するという計画を立てているので、致死量の劇薬Yを乙に手渡した時点
で、具体的危険性が生じており、実行の着手が認められる。
ただし、Vが途中痛がったため、劇薬Yの半量である３ミリリットルしか
注射できていない。しかし、その注射の結果、甲の計画どおりにVが死亡
しているので、危険が計画どおりに現実化したといえる。また、甲は、そ
の量でもVが死亡する危険性を認識しており、殺人の故意に欠けるところ
はない。
よって、甲にはVに対する殺人罪が成立する。
３ 乙が薬品名を確かめずVに注射した点について
乙は、単に甲の指示に従っただけであり、薬品名を確認しなかったこと
は注意義務違反だとするにしても、Vの死の結果の責任を帰せるにはその
注意義務違反の程度に反し、あまりに過大な責任である。したがって、こ
の程度の注意義務違反は咎められず、業務上過失致死の責任を負うことは
ない。
４ 乙が虚偽診断書を作成し、甲をかばった点について
乙は、C市役所に提出すべき診断書に虚偽の記載をしており、それをDに
手渡し、DをしてC市役所に提出させているので虚偽診断書作成罪（法１６
０条）及び同行使罪（法１６１条）が成立し、それらは手段結果の関係に
あるので牽連犯（法５４条１項）が成立する。
ところで、この他に乙は証拠隠滅罪（法１０４条）及び犯人隠避罪（法
１０３条）が成立するであろうか。まず、両罪の保護法益が、捜査機関の
捜査を含む司法刑事作用であり、その妨害に対し、罪が課されているこ
と、証拠隠滅という語句や隠避という語句は広い概念であるから、ともす
れば、捜査妨害としてあらゆる行為が罰せられてしまう危険性を意識しな
ければならない。そうすると、証拠隠滅罪では、「他人の刑事事件」とい
う語句で、現に捜査が行われている事件に限定し、犯人隠避罪でも、「罰金
以上に当たる罪を犯した者」という語句で、少なくとも捜査機関が把握し
ている事件に限定される。本件では、まだ、捜査に着手しておらず、乙に
両罪は成立しない。
５ よって、甲には、Vに対する殺人未遂罪と殺人罪が成立し、同一人物に
対する近接した時期の犯罪であることから、殺人未遂罪は殺人罪に吸収さ
れ、殺人罪一罪が成立し、乙には、虚偽診断書偽造及び同行使罪が成立
し、それらは牽連犯となる。
以 上
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