令和６年司法試験再現答案　刑法

第１　設問１　
１　甲の罪責
(1)　甲がＡの頭部を拳で殴り、その場に転倒したＡに「殺されたいのか。」と言いながらＡの腹部を繰り返し蹴ってＡに肋骨骨折等の傷害を負わせた行為は人の生理的機能を害する有形力の行使であり傷害罪の構成要件に該当する（刑法２０４条、以下「法令名」省略。）。また違法性阻却事由もなく故意（３８条１項）に欠けることもないから傷害罪が成立する。
(2)　次に甲が本件財布をＡに同人の手元に置かせ、同財布在中６万円を確認し、これが欲しくなったことから「この財布はもらっておくよ」と言い、甲が本件財布を自分のポケットに入れた行為について強盗罪（２３６条１項）が成立しないか。
ア　強盗罪の暴行脅迫は相手方の犯行を抑圧する程度のものである必要があり、またこれは財物強取に向けられている必要がある。甲は「この財布はもらっておくよ」と言い、甲が本件財布を自分のポケットに入れたにすぎず、一般的客観的にみて、これは相手方の犯行を抑圧する程度の暴行脅迫にはあたらない。もっともＡは、犯罪組織の上司である甲の行った本件財布持ち去り行為に先立って、上記骨折を伴う暴行を受けている。そしてこれによりＡは恐怖で抵抗ができない状態となり、甲の前記言葉を受けても、本当は本件財布をわたしたくなかったが抵抗する気力すら失い何も答えられなかったという事情がある。そうすると、もはやＡは先行する暴行により、既に反抗抑圧状態に陥っていたといえる。このような先行事情が存在し、すでに反抗抑圧状態に至っていた場合、その後に財物領得の意思を生じて財物強取を行うのであれば、これを利用した財物強取は、従前の反抗抑圧状態を維持、促進する程度の暴行脅迫を行えば、強盗罪における「相手方の犯行を抑圧する程度の暴行」があったと評価できるものと考える。
イ　甲は前述のような状態のＡを認識の上、「この財布はもらっておくよ」と申し向け本件財布をポケットに入れたのであるから、Ａとしてはこの発言に逆らえば更に痛めつけられ、また犯罪組織上の立場においても逆らうことは困難であり、甲の言葉は先立つ反抗抑圧状態を維持ないし促進したものといえる。よって強盗罪における脅迫を行ったといえ、またこれは本件財布の強取に向けられている。
ウ　甲はＡが置いた本件財布を自ら拾っているが、このような相手方による持ち去り認容についても、Aの何ら抵抗できない状態を利用して行われたものであるから、強取として相手方の反抗を抑圧して財物の占有移転をすることに変わりは無く反抗抑圧による強取といえる。
よって、強盗罪の構成要件に該当し、違法性阻却事由もなく故意に欠けることもないため強盗罪（２３６条１項）が成立する。
(3)　甲には傷害罪と強盗罪が成立し、両罪ともＡという同一客体に向けられた犯罪であり、一罪として評価すべきとも考えられるが、両罪の行為は別個のものであり、強盗の保護法益は財産犯の側面もあり傷害とは異なることや、強盗致傷罪が成立する場合との均衡上、これらは併合罪（４５条前段）となる。
２　乙の罪責
(1)　乙がＡに対してバタフライナイフの刃先を同人の眼前に示しながら「死にたくなければ、このカードの暗証番号を言え。」と申し向け、本件カードの暗証番号を聞き出した行為につき、２項強盗罪が成立しないか（２３６条２項）。
ア　２項強盗罪の暴行脅迫も、相手方の犯行を抑圧する程度のものである必要があり、またこれは財産上不法の利益を得るために向けられている必要がある。バタフライナイフを眼前に示しながら「死にたくなければ、このカードの暗証番号を言え。」と述べており、通常の一般人であれば、犯罪組織の上席の構成員に、バタフライナイフという殺傷力ある凶器を眼前に示され、暗証番号を教えるよう迫られれば、これを教えなければ殺されると感じるのは普通であり、現にＡはそのように感じて４桁の暗証番号を教えているから財産上不法の利益に向けられた反抗を抑圧する程度の暴行脅迫が存在する。
イ　もっとも、本件カードの暗証番号が、財産上不法の利益といえるか。情報が財産上の利益といえるか問題となる。キャッシュカードは暗証番号と一体となってはじめて預金を自由に引き出すことができるものである。そうすると、キャッシュカードを所持していることを前提とすればその暗証番号を聞き出した時点で、ほぼ確実に預金を引き出せる地位を得ることができる。かかる地位は財産上不法の利益といえる。また２項強盗における財産上不法の利益を得たと言えるためには１項強盗との均衡上、利益移転の確実性が必要となるものと考える。本件カードの暗証番号を知ることができれば特段の事情の無い限りそのまま本件カードをＡＴＭに挿入し、暗証番号を入力することによって預金を引き出すことができるのであるから、利益移転は確実と言える。よって暴行脅迫により財産上不法の利益を得たと言える。
(2)ア しかし、教えられた暗証番号は、自宅に保管中の別のカードのものであり、本件カードの暗証番号ではない。そうすると、暗証番号を聞き出した時点で利益移転が不可能であったものとして、いわゆる不能犯として２項強盗罪は成立しないことにならないか。未遂犯の処罰根拠は構成要件的結果発生の危険にある。そうするとかかる危険が発生すると考えられる場合は、未遂犯として処罰できるものと考える。そこで行為者の特に認識していた事情及び一般人が認識できた事情を基礎として、一般人をして上記結果発生の危険性を認められれば未遂犯となる。
イ　本件カードの暗証番号が、Ａが自宅に保管中のカードの暗証番号であるとの認識は乙にはなく、また一般人をしてそのような認識を持つであろうという事情はない。そうすると一般人を基準として、本件カードの真の暗証番号をＡから教えられたと認識するものといえ、構成要件的結果発生の危険性があるといえる。以上のことから２項強盗未遂罪（２３６条２項、２４３条）の構成要件を充足する。違法性阻却事由はなく、故意に欠けることもないから同罪が成立する。
(3)　乙がＡＴＭに本件カードを挿入し、Ａが答えた４桁の数字を入力して預金を引き出そうとしたが引き出せなかった行為について窃盗未遂罪が成立しないか（２３５条、２４３条）。ＡＴＭ内の金銭は他人の財物にあたる。そして窃取とは相手方の意思に反した占有移転をいい、占有は事実上の支配を指す。ＡＴＭ内の金銭はATM管理者の占有下にある。かかる預金を引き出す行為はＡＴＭ管理者の合理的に推認しうる意思に反してその金銭の占有を移転させる行為といえる。窃盗罪の実行の着手（４３条）は構成要件的結果の現実的危険性のある行為を行った時点で認められる。ＡＴＭに暗証番号を入力した行為は、通常正しい番号を知ってこれを行なえば特段の事情の無い限り預金の引き出しが可能となるものであるから構成要件的結果発生の現実的危険性ある行為といえる。よって実行の着手があり、預金の引き出しが成功していないことから未遂となる。また、前述のとおりの理由で不能犯とはならない。違法性阻却及び故意に欠けることもないため窃盗未遂罪が成立する。
(4)　乙は、甲から「小遣いをやるから、Ａ見張っとけ」と言われ、乙は甲がＡに行った暴行等を認識の上、本件財布を甲から手渡されているから、強盗罪の承継的共同正犯（６０条）が成立する可能性がある。共犯の処罰根拠は、共犯者が心理的・物理的因果性を及ぼし合い共犯者を介して構成要件的結果発生の危険性を惹起する点にある。本件では、甲の１項強盗はすでに既遂として終了しており、乙が、甲のAによる暴行等をその後片面的に認識したにすぎないし、これにより因果の流れは遡ることはない。乙は甲の行った先行行為を利用して自己の犯罪を行うというような事情もなく、甲乙に共謀が成立したと見ることも困難であるから、同罪の承継的共同正犯は成立しない。また、甲は「小遣いをやるから、Ａ見張っとけ」と乙に述べたにすぎず、甲に乙が行った犯罪についての共謀が成立しているとは言えないため、乙が行った犯罪は、甲との共同正犯にはならない。
(5)　乙には、２項強盗未遂罪と窃盗未遂罪が成立し、これらは併合罪（４３条後段）となる。
第２　設問２
１　小問(1)　
(1)　丙は１回目の暴行を行っており、人の身体に対する不法な有形力の行使にあたるから暴行罪が成立する。
(2)ア　もっとも、丙は自己の身を守るためＣの胸ぐらを掴み、Ｃの顔面を一回殴っているから、上記行為に正当防衛（３５条１項）が成立しないか。
急迫不正の侵害とは、法益侵害が現に存在しているか間近に差し迫っていることをいい、違法な侵害である必要がある。
イ　丙は暴力を振るわれると思っていなかったにもかかわらず、Ｃから顔面をいきなり１回殴られており、また、続けて殴りかかってきているから法益の侵害が存在しているといえ、これは違法な有形力の行使といえる。よって急迫不正の侵害が存在する。
ウ　次に自己の～権利を防衛するため、とは防衛の意思をいうところ、丙は身を守るためにＣを殴っているから防衛の意思が認められる。
エ　やむを得ずした行為、とは防衛行為の必要性と相当性をいう。相当性は武器対等の原則を基本としつつも具体的状況において判断する。丙は暴力を振るわれると思っていなかったにもかかわらず、Ｃから顔面をいきなり１回殴られており、また、続けて殴りかかってきているから、防衛を行う必要があり、また、いきなり殴ってきて、加害の意欲旺盛なＣに対して１回殴り返した行為は、相当といえる態様である。
(3)　また、２回目の暴行については、１回目の行を行った後、Ｃが「ふざけるな。」といいなお加害の意欲が旺盛な連続した状況で行われたものとして同一の正当防衛の機会として侵害の継続があるといえる。よって、２回目の暴行の時点でも加害の意欲旺盛なＣによる急迫不正の侵害は継続しているといえる。また丙は、丁から「頑張れ。ここでまってるから終わったらこっちに来い」といわれ、これを聞き発奮してＣを殴っているが、この時点でも身を守るためという防衛の意思が存在しており、発奮したからといえこれが排除しつくされたという事情はないから防衛の意思を欠くものではない。そしてＣの顔面を１回殴る行為は相当な行為と言え、やむを得ずした行為と言える。以上のことから丙に正当防衛が成立する。
２　小問(2)　
(1)ア　丙による２回目の殴打について丁に暴行罪（２０８条）の幇助犯が成立するか。幇助犯は、既に犯意を有している正犯の行為を物理的心理的に促進することで成立する。丙は、Ｃに対する暴行中、丁から「頑張れ。ここでまってるから終わったらこっちに来い」といわれ、これを聞き発奮してＣを殴っているから、心理的に暴行を促進されたと言える。
イ　もっとも共犯は、正犯が構成要件充足性、違法性を備えている必要がある（制限従属性）。そして正当防衛は被侵害者が権利を防衛するため行なうものであるから、正当防衛の成立基準は防衛者を基準として判断するべきである。丙には正当防衛が成立することから、違法性阻却事由が存在する。そして制限従属性によると違法性阻却は連帯し、暴行罪の幇助犯（６２条１項）は成立しない。
(3)ア　甲に暴行罪の共同正犯が成立するか。甲と丙はＣに暴行を加えることを現場共謀をしている。そして丙を基準として正当防衛が成立する以上、共同正犯においても制限従属性が妥当し、甲も違法性が阻却されるとも考えられる。
イ　しかし、甲は、かねてから丙を用いてＣを痛めつけようと計画し、侵害を予期しながら現場に赴いているから積極的加害意思を有していると言える。そうすると積極的加害意思のような主観的要素は連帯せず個別的に判断すべきであり、違法性の判断が共犯者間で異なることはあり得るといえ、上記との矛盾はない。
よって、甲には違法性が阻却されず、正当防衛がによる違法性阻却が連帯されず、暴行罪の共同正犯が成立する。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　上