令和６年司法試験再現答案 刑事訴訟法
第１ 設問１
１ 鑑定書は証拠能力を有するか。鑑定書の作成に先立つ捜査活動の適法性が鑑定書の証拠能力に影響するかは、刑事訴訟法に明文がなく解釈に委ねられることになるものと考える。捜査活動に違法があれば常に、それによって得られた証拠が証拠排除されると考えると真実発生の要請に反するし（刑事訴訟法１条、以下「法令名」略。）、また違法が一切影響しないとすれば人権保障の見地から妥当でない。そこで、適正手続の保障（憲法３１条）、司法の廉潔性、将来における違法捜査抑制の見地から、令状主義を没却するような重大な違法があり（違法重大性）、かつ、将来の違法捜査抑制の見地からこれを証拠とすることが許容されない（排除相当性）ものといえればいわゆる違法収集証拠排除法則の適用により、証拠排除されるものと考える。
２ それでは、前提となる捜査は適法か、以下検討する。
(1) 本件では、まずＰが甲に対して「ちょっといいですか。名前を教えていただけますか。」と訪ねているが、これは職務質問（警職法２条１項）によるものと考えられる。職務質問は何らかの犯罪に関係しているものと考えられる場合これを行うことができ、行政警察活動として犯罪の予防等のためにこれを行うことができる。甲は覚醒剤の密売が疑われている本件アパートから出てきた男から本件封筒を受け取っており、犯罪に関与している可能性があると認められ、職務質問の要件を充足すると言える。
(2) 次にPは、甲に「封筒の中をみせてもらえませんか」と述べており、所持品検査を求めている。このような所持品検査は法に明文がなく問題となる。所持品検査は職務質問の効果を挙げる上で密接に関連する行為であり、警職法２条１項を根拠にこれをおこなうことができると考える。そして、かかる職務質問は相手方の任意な協力による必要がある（警職法２条３項）。甲は「封筒の中をみせてもらえませんか」と述べるにとどまり、このような申し出は所持品検査として適法である。
(3) もっともＰは「そのかばんのなかを見せろ」と言い、いきなり本件カバンのチャックを開け、その中に手を入れ、その中の在中物を手で探るとともに注射器を取り出している。甲はこのような行為に対して承諾しておらず、甲の行為は所持品検査として適法か。所持品検査は相手方の任意な協力により行うことが原則であるが、常に相手方の承諾を得ることを要すると、職務質問の目的を達成できないこともあり得ることから妥当でない。そうすると、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り相手方の承諾を得ずともこれが許容される場合もあると考える。そして、承諾のない所持品検査を行うには、これを行う必要性、緊急性を考慮の上、これによって侵害される相手方の利益と得られる利益を衡量の上、具体的状況の下で相当といえる範囲で許容されると考える。
ア 捜索とは物の発見を目的としてこれを探し出す行為である。そして、強制とは強制処分をいう。強制処分とは、令状主義と強制処分法定主義の両面にわたる規律に服す処分に限定されるべきであり、強制といえるためには重要な法益な侵害がある必要がある。そこで強制処分とは、相手方の明示又は黙示の意思に反して、重要な権利利益を実質的に侵害する処分を言う。相手方の承諾があれば権利利益の侵害は観念できないからである。
イ いきなり本件カバンのチャックを開け、その中に手を入れ、その中の在中物を手で探るとともに注射器を取り出している行為は、本件カバンから物を発見する目的を持ち、これを探し出した行為と言える。よって態様において捜索していると言える。
ウ また、Ｐは甲の同意なくして、その反対意思の形成をさせずに、いきなり本件カバンのチャックを開け、その中に手を入れ、その中の在中物を手で探るとともに注射器を取り出している。通常自己の携帯するカバンはそれがチャック等されていれば自分以外にはその中身を見せる予定はなく、その内部は自己の所持品をみられない期待を有しているといえ、これはみだりに中身の物を見られ取り出されない権利としてのプライバシー権（憲法１３条）といえる。そうすると、そのような期待に反して反対意思の形成をさせず上記の行為を行ったとすれば、合理的に推認される甲の意思に反して本件カバンのチャックを開き、内部を探して注射器を取り出したと言える。よって甲の意思に反して行われたといえる。
エ 次に、前記の通り、本件カバンの中身を見られ内容物を探されない権利は甲に保障されており、本件カバン内を無理矢理探して注射器取り出す行為は、かかる権利への侵害といえ、甲のプライバシーとしての重要な権利利益を実質的に侵害していると言える。以上のことから強制処分に当たる。
エ Ｐはかかる行為を行った際、捜索令状（２１８条１項）の発付を受けておらず、これは令状主義違反となる（憲法３５条）。
(4) Ｐはその後、甲を警察署に任意同行（１９８条１項）しており、この時点では注射器を発見の上、同人に対して犯罪の嫌疑を抱き同行を求めていることから既に司法警察活動へ移行しているものと考えられ１９８条１項により任意同行を求めていると言える。そしてこれ自体には甲は任意に応じているから任意同行としては適法と言える。そして、上記の捜査から得られた証拠等を用いて捜査報告書①及び捜査報告書②を作成の上捜索差押え許可状の発付を受けており、この令状によって覚醒剤様の白色結晶入りのチャック付きポリ袋を差し押えている。この点につき捜査報告書①には違法な点のないありのままの捜査を行ったことを記載しているから、これに違法はない。しかし、捜査報告書②は違法な捜索を行って注射器を発見したものでありながら、Ｐが本件カバンの中に手を入れて探り、書類の下から同注射器を発見して取り出ししたことは記載が無い。これは違法な捜査を行いそれを利用して令状を請求したものといえ、本来発付されるべきでない違法な捜査による令状であり無効なものといえる。そしてＰはありのままに違法な捜査を行った事実を記載すべきであったのにこれを「あえて」記載していない点からしても、Ｐの法無視の態度は甚だしく重大な違法が存在する。そうするとこの令状は本来発付されるべきでない無効な令状といえる。なお、この令状は捜査報告書②だけでなく同報告書①「等」をも疎明資料としており、これにより前記違法が希釈化されるとも思えるが、前述したように令状主義違反という重大な捜査の違法及びＰのはなはだしい法無視の態度から、別の疎明資料をも提出したからといえ違法性が希釈化されるものではない。そして、そのような無効な令状に基づいて覚醒剤様の白色結晶入りのチャック付きポリ袋を差し押えているが、これは当初の違法な捜査及び違法な過程をあえて捜査報告書②に記載しなかったことを直接利用し、またかかる覚醒剤の差押えという目的に向けられた密接に関連するものといえるから、かかる違法は差し押えられた覚醒剤様の白色結晶入りのチャック付きポリ袋に承継する。
(5)ア もっとも、差し押えられた覚醒剤様の白色結晶入りのチャック付きポリ袋と適法な手続により作成された鑑定書は別個の証拠と言える。そうするとかかる派生証拠に違法性が及ぶか問題となりいわゆる毒樹の果実を検討する。毒樹の果実として派生証拠に影響を及ぼすかは、違法の重大性、両証拠の関連性の程度、証拠価値の重要性を判断する。
イ まず、違法の重大性は令状主義違反による捜査を利用して差し押えられた物件であり、また、捜査官の法無視という極めて看過しがたい重大違法が存在する。そして、鑑定書はそもそもこの差し押えられた覚醒剤様の白色結晶入りのチャック付きポリ袋内の覚醒剤無くしては鑑定もしようがないといえるし両証拠の密接関連性も肯定できる。鑑定書の証拠価値はこれは極めて高いことは否めないが、これに違法を派生するだけの違法重大性と密接関連性は前記の通りであって、鑑定書は毒樹の果実としての派生証拠として違法を帯びる。
(6) 鑑定書はこのように違法を帯びており、かかる違法は令状主義違反、捜査機関の法無視という令状主義の精神を没却する違法がある（違法重大性）。そしてこのような捜査を許容して証拠能力を認めれば同種の違法捜査を誘発することになる。よって、これを証拠として許容することが相当でなく（排除相当性）、証拠排除されるべきと考える。以上のことから、鑑定書は違法収集証拠排除法則の適用により証拠排除され証拠能力を有しない。
第２ 設問２
１ 捜査①は適法か。捜査①が強制処分（１９７条１項ただし書き）に当たれば、令状なくしてこれを行っていることから問題となる。強制処分とは前述した基準同様の判断で検討する。
(1) 強制処分とは相手方の明示又は黙示の意思に反して、重要な権利利益を実質的に侵害する処分をいう。乙は、喫茶店で店内に着席していた際に、Ｐから同人の容貌及び首右側のタトゥー、飲食する様子を撮影されている。人はみだりにその要望を撮影されない自由（憲法１３条）を有しており、かかる自由はプライバシー権として保障される。そして、通常の一般人であれば何人かもわからない者に自己の容貌等を秘密裏に撮影されることを許容せず、またこれを知っていれば拒否することが通常である。そうすると、かかる撮影は乙の合理的推認される意思に反して行なわれたものといえ、同人の黙示の意思に反して行われた行為といえる。次に乙は前記プライバシー権を実質的に侵害されたと言えないか。乙が撮影された場所は、何人においても出入り自由な民間経営の喫茶店である。そうすると、同所においてはその場にいる者にとっては誰にでもその姿を確認されることになり、通常このような場所で人から視認されることは受忍せねばならない性質のものといえる。そうであれば乙の前記自由に対する保護の期待は、自己の居室内等とは異なり低いものといえる。よって重要な権利利益の実質的な浸害があったとはいえず、強制処分にあたらない。
(2) そうすると、捜査①は任意捜査として行うことができるものと考える（１９７条１項）。任意捜査といえどもこれを無制約に許容すれば、乙のプライバシー権を侵害するおそれがある。そこで必要性、緊急性を考慮の上、具体的状況の下で相当といえる限度で許容されるものと考える。
ア 乙は覚醒剤の営利所持の嫌疑があり、同人に対する捜査の必要性は高く、また覚醒剤事犯は密行性が高く、現状として乙が賃貸借名義人の者である異同を確認する有力な手段がないといえる。そうすると同人を撮影して人物の異同を判断する必要性が高く撮影の必要性が認められる。
イ 次に首のタトゥーや容貌は、一般的に正面切って容易に撮影できる箇所ではなく、喫茶店において確実に撮影できる機会を持ってこれを行う必要と緊急性があり、前記の通り異同の確認のために有力な手段がない段階では、撮影できる機会にこれを行わなければ、次はいつその機会がめぐってくるかは不明であり撮影の緊急性も高い。
ウ これらを衡量のうえ、家の中とは異なる誰でも出入りできる場所で２０秒間という短時間撮影するという態様は、他の客が映り込んでしっまったとしてもなお相当な範囲で行なわれたものといえる。よって、任意捜査としても捜査①は適法である。
２(1) 捜査②は強制処分にあたるか。前述と同様の基準で判断する。捜査２は本件アパート２０１号室の玄関ドアやその付近の共用通路を撮影するものであり、同人の容貌等だけでなく、玄関内側や奥の部屋に通じる廊下をも撮影するものといえる。そして自己の居室や室内というのは通常自己以外がこれを見ることを想定していないと言えるし、人はみだりに自己の居室内や家の中を見られない自由（憲法１３条）を有する。そしてこれは、私的領域（憲法３５条）として、プライバシーの保護の強い期待があり重要な権利利益と言える。そしてこのようなものは何人かに勝手に見られることを許容しないものといえる。そうすると、Ｐの行った捜査②は乙に秘して行われており、乙の合理的に推認されうる意思に反して行われたといえる。また重要な前記権利利益を１ヶ月間もの間２４時間撮影するものであるから、かかる権利利益への侵害継続的でありこれが極めて強いと言える。よって捜査②は強制処分にあたる。
(2) 捜査②は令状を取得することなく行われているところ、これは五感の作用でその室内の形状等を認識し撮影するという行為であるから検証（２１８条１項）としての性質を有する。よって令状を取得せず行った捜査②は令状主義違反となる。
以 上
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