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児童ポルノ法７条５項「ひそかに」とは「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除き、描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」と定義づけられるところ、就寝中の児童に対する製造行為は「姿態を取らせて」「あからさまに」カメラを構えているので「ひそかに」ではない。
検察官が答弁書において「撮影する行為はわいせつ行為だが、撮影させる行為はわいせつ行為ではないと反論した事例（名古屋高裁金沢支部h27.7.23（原審高岡支部））
h27ころには、検察官は「撮影させる」行為は、わいせつ行為にあたらないと主張していました。（名古屋高裁金沢支部h27.7.23と検察官答弁書）
画像データを送信させる行為をもって，わいせつな行為とすることはできない。 以上のとおり，原判決が認定した事実は，強制わいせつ罪の成立要件を欠くものである上，わいせつな行為に当たらず強要行為に該当するとみるほかない行為をも含む事実で構成されており，（東京高裁H28.2.19）
各被害者をして撮影させた画像データを被告人の使用するパーソナルコンピューターに送信させてこれらを受信し，さらに，上記コンピューターに内蔵されたハードディスクに記録して蔵置した各行為を含んでいるところ，上記各行為はいずれも３項製造罪の実行行為であって，強制わいせつ罪の構成要件該当事実には含まれない事実である。（広島高裁岡山支部H22.12.15 速報番号平成23年1号）
