令和元年度 予備試験論文 商法の答案（解説用）

令和元年予備試験論文商法　答案（解説用）

解説用の答案のため、全体的に説明が多いです。

これはあくまでも説明のための答案なので注意してください。

文字数を制限した実践的な答案も近日中にnoteにアップします。

また、この答案も適宜修正を加えてアップデートします。

設問１

第１  Ｄは特別利害関係人に当たらないとの主張
１  Ｄは、本件取締役会決議にＤを参加させなかった本件取締役会の手続は法令に違反するとして、本件取締役会決議が無効であると主張することが考えられる。
　本件取締役会の議長ＣがＤを議決に参加させなかった理由はＤが３６９条２項の特別利害関係人にあたることが理由であるが、Ｄは特別利害関係人にあたらないと主張する。この主張は認められるか。
２   ３６９条２項が、特別の利害関係を有する取締役は取締役会決議に加わることができないとしている趣旨は次のとおりである。
取締役は会社に対して忠実義務を負うため（３５５条）、会社の利益を第一に考えて取締役会決議をすることが求められる。しかし、自らの利害と会社の利害が相反する事項については、会社の利益を第一に考えて業務執行をすることが困難であるため、そのような取締役を取締役会決議に参加させることは会社の利益にならない。そのため、３６９条２項はこのような取締役を決議から排除することで会社の利益の保護を図っている。
３   Ｄとしては、株主総会において取締役の解任が議題になる場面は、多くの場合、取締役相互間で対立が生じている場面であるため、解任の対象となる取締役を取締役会決議から排除することは他方の取締役を不当に利することになり公平を欠くと主張することが考えられる。
   しかし、解任対象となった取締役が自己が取締役にとどまるという利益よりも会社の利益を優先して決議に参加することは困難なため、かかる取締役を決議に参加させることは３６９条２項の趣旨に反する。また、取締役解任が株主総会の議題になる場面が取締役相互間の対立の場面であるとしても、解任についての最終的な意思決定は株主総会で行われるのであるから、対立する他の取締役を不当に利することにはならない。
   したがってＤは特別利害関係人にあたる。
４   よってＤの主張は認められず、本件取締役会決議に法令違反はないので、本件決議は有効である。

第２  取締役会の員数を欠くとの主張
１   Ｄは、本件取締役会決議は、Ｄを決議から排除したことによって取締役はＣとＥの２人しか参加していない状態で行われており、取締役会の最低構成員数である３人（３３１条５項）を下回っているため無効であると主張することが考えられる。
２   しかし、取締役会の最低構成員数を３人と規定した法の趣旨は、２人以下の取締役によって取締役会が構成された場合に取締役が対立することによって常設機関としての取締役会が機能しなくなることを防ぐことにある。
そして、ある取締役会決議について取締役会の最低員数を下回ったとしても常設機関としての取締役会が機能しなくなるわけではないので、２人以下の取締役しか参加しなかったからといってその取締役会決議が無効になるといった効果を持つものではない。
３   よって、Ｄのかかる主張も認められない。

設問２

第１   丙代表者Ｄの議決権行使を認めなかった瑕疵
１   Ｄは、本件株主総会の議長Ｃが、丙代表者としてのＤの議決権行使を認めずに行った本件株主総会決議の手続に法令違反があるとして、８３１条１項１号に基づいて本件株主総会決議を取り消すことができると主張する。
２   これに対し、甲社としては、丙社は甲社の株主名簿に株主として記載されていない以上、丙社は自らが株主であることを甲社に対抗ことはできないので（１３０条１項）、丙社の議決権行使を認めなかったことに法令違反はないと反論する。
３   １３０条１項が、株主名簿に新たな株式取得者が記載等されなければ譲渡を会社に対抗できないとした趣旨は、誰が譲受人であるかを会社が個別に判断することは煩雑であることから、株主名簿による画一的処理を可能にすることで会社の便宜を図ることにある。
そうであれば、会社が正当な理由なく名義書換えを拒絶した場合には、譲受人を犠牲にしてまで会社の便宜を図るべきではないと言えるので、同条の適用はなく、例外的に名義書換え未了でも会社に譲渡を対抗することができると解する。
４   では、甲社は正当な理由なく、不当に丙社からの名義書換え請求を拒絶したといえるか。
甲社は株式の譲渡について会社の承認を必要とする会社であり（１０７条１項１号）、甲社は取締役会設置会社なので承認は取締役会の決議で行うことになる（１３９条１項かっこ書き）。
    甲社の株式はこのような譲渡制限株式なので、１３４条１項ただし書きの各号に該当しない限り甲社は名義書換えを拒絶できる（同項本文）。
この点についてＤは、丙社の甲社株式取得は乙社からの吸収分割によるものであって、一般承継による取得なので同項ただし書き４号に該当し、甲社は名義書換を拒絶したことは違法であると主張する。
    たしかに吸収分割による財産や対外的な権利義務の移転は原則として一般承継（包括承継）であるが、同号は「相続その他の一般承継」と規定していることから、同号は相続に類する一般承継に限定していると考えるべきである。一般承継全般を含めるのであれば「相続その他の」といった例示は不要だからである。
    吸収分割を原因とする株式の移転は、当事者間の吸収分割契約に基づくものであり、相続のような偶発的事情に基づくものとは区別されるため、４号には該当しない。
５   これに対しＤは、４号に該当しないとしても、丙社はＤが全株式を有する会社であることから、この株式譲渡を承認しないことは権利の濫用（民法１条３項）として許されないため、甲社は譲渡の承認がないことを理由に丙社からの名義書換え請求を拒絶できないと主張する。
    １０７条１項１号が、株式譲渡について会社の承認を要することができる旨会社が定めることができるとした趣旨は、会社にとって好ましくない者が株主として会社の意思決定に参加することを防止することによって会社の利益を守ることを認める点にある。既に会社の株主である者と同一視できる者に譲渡する場合は、新たに会社にとって好ましくない者が株主になるわけではないから、このような者に対する譲渡については会社の承認は不要であるとも言える。
    しかし、譲渡した時に株式を譲受ける会社が既に株主である者の一人会社だとしても、その後、当該会社の株主構成が変わる可能性がある以上、既に株主である者に対する譲渡と同じようには考えることができない。
    したがって、丙社が既に甲社の株主であるＤの一人会社であるとしても株式譲渡に甲社取締役会の承認は必要である。
    よって、Ｄのこの主張も認められない。

第２   招集通知を欠いた瑕疵について
    Ｄは、甲社が丙社に対して本件株主総会の招集通知を欠いたことが２９９条１項に反する点で株主総会決議の手続きに法令違反があるため、この決議は取り消すことができる（８３１条１項１号）と主張することも考えられる。
    しかし、設問２第１で説明したように、丙社が株主であることを甲社に対抗することはできないので（１３０条）、甲社は丙社を株主として扱う必要はなく、招集通知を行う必要もない。
    よってＤのかかる主張は認められない。

第３   定足数について
    Ｄは、甲社の発行済み株式総数が２００株であるのに、本件株主総会決議が全部で６０株の議決権を行使できる株主しか出席していない状態で行われているため、役員解任の総会決議の定足数である過半数（３４１条）を満たしていないとして株主総会決議の方法に法令違反があるため、この決議は取り消すことができる（８３１条１項１号）と主張することが考えられる。
    しかし、２００株のうち１００株についてはＡが所有していたものがＢ、Ｃ、Ｄ、Ｅに相続されて（民法８９６条）、相続人の準共有（民法２６４条）となったまま、遺産分割協議も成立していないため、甲社に権利行使者を通知しなければ当該株式についての権利行使をすることができない（１０６条本文）。
    本件では、かかる権利行使者の通知がなされていない以上、この共有されている１００株については３４１条にいう「議決権を行使することができる株主の議決権」には該当しないので、定足数算定の基礎に含まれず、定足数は議決権を行使出来る残りの１００株の過半数となる。
    よって、本件株主総会決議は全部で６０株を有する株主が出席している以上、定足数は満たしているため、Ｄのかかる主張も認められない。
                                                                                                                       以    上