令和元年度 予備試験論文 民法 設問２の答案（解説用）

令和元年度 予備試験論文 民法 設問２の答案（解説用）

配信する解説動画で使用するための答案なので、実戦的ではない部分があります。
また、適宜加筆修正していきます。

設問２

１ ＣのＤに対する請求は、本件土地の所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求である。
この請求が認められるためには、①Ｃが本件土地を所有していること、② ①の所有権をＤに対抗することができること、③Ｄの抵当権がＣに対抗できないこと、が必要である。

２ 贈与による所有権取得について
①ＣはＡから贈与によって本件土地の所有権を取得した。②この贈与による所有権の取得については未だ登記がなされていないが、Bに対する訴訟に勝訴すれば所有権移転登記がなされることになる。Ｂは贈与者であるＡの唯一の相続人であり包括承継しているので、Ｃに対して本件土地の所有権移転登記手続きを行う義務を負う。そのため、ＣのＢに対する訴訟はＣが勝訴することになる。③しかし、Ｃが登記未了の間にＢがＤに対して行った本件抵当権は、設問１で説明したようにＣに対抗することができる。
よって、Ｃは贈与による所有権取得を理由として設問２の請求を行っても認められない。

３ 取得時効による所有権の取得について
時効取得（１６２条）は原始取得なので、Ｃにこれが認められれば時効完成前に行ったＢのＤに対する抵当権設定はＣに対抗できなくなる（３９７条）。
Ｃには、これから説明するように本件土地について短期取得時効（１６２条２項）が完成している。
Ｃは、平成２０年４月１日に本件土地の引き渡しを受けて占有を開始し、現在に至るまで継続して占有しているので１０年間（１６２条２項）占有している。
そして、１８６条によって、この占有は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と行われたと推定される。
Ｃの本件土地に対する占有は、Ａから贈与を受けて引き渡されたことによって開始されているところ、この時点では本件土地について他人の権利は存在しなかったのだから、他人の権利の存在についての注意義務違反もない。
よってＣは１６２条２項の取得時効が完成しているので、これを援用（１４５条）することによって本件土地の所有権を取得することができる。
そして、時効取得した本件土地の所有権は時効完成前の第三者に対しては登記なくして対抗することができるので、Ｃの所有権はＤに対抗することができる。

４    以上より、ＣのＤに対する請求は認められる。