5年度 予備試験 民訴法再現

第１ 設問１

１Yは、訴えの交換的変更は訴えの追加的変更(民事訴訟法１４３条１項。以下、法名を略す)と訴えの取り下げ(２６１条１項）の複合行為であるという判例に基づき、Xのした①訴訟における建物収去土地明渡請求が取り下げられたことで再訴禁止効(２６２条１項)が働くから、②訴訟は認められないと主張していると考えられる。

２判例では、訴えの交換的変更という独自の類型は法的根拠が無く認められず、訴えの追加的変更と訴えの取り下げの複合行為だと会している。また、２６２条２項の「終局判決」は第一審の判決を含む概念だから、Yの主張は認められるとも思える。

３ しかし、再訴禁止効の趣旨は、裁判を徒労に帰せしめたことへの制裁と、紛争の不当な蒸し返しの防止にある。そこで、再度の訴訟の提起が紛争の不当な蒸し返しと言えない場合、上記趣旨が及ばず再訴禁止効は働かないと解する。

４ たしかに、Xは①訴訟において建物収去土地明渡請求の訴えの維持が不可能であると誤認して訴えを取り下げており、帰責性があるともいえる。しかし、Xが②訴訟を提起する必要に迫られたのは、Yが①訴訟の時には乙建物はYの所有でないと主張し、その後にやはりYの所有であると主張するなどした二転三転するYの態度による。そのため、Xが②訴訟を提起することは紛争の不当な蒸し返しとはいえず、再訴禁止効が及ばない。よって、Xの訴えは認められる。

第２ 設問２

１ XがYとの和解(２６７条)に反して再度建物収去土地明渡請求をするには、再審(３３８条)、和解の無効確認の訴え、期日指定の申立て(９３条)の手段が考えられる。XYの和解に既判力(１１４条１項)が認められるとしたら再審以外の手段は取りえないので、和解に既判力が認められるかが問題となる。

２ たしかに、「確定判決と同一の効力」という文言から、和解に既判力が及ぶとも考えられる。しかし、和解調書には判決主文に相当する部分がなく、既判力の及ぶ範囲が不明確になる。また、和解は当事者の合意に基礎を置くものであり、制度的・画一的な既判力とは馴染まない。そこで、和解には原則既判力が及ぶが、私法上の無効原因がある場合には既判力が及ばないと解する(制限既判力説)。

３ Xは、Yが乙建物を店舗兼住宅として自ら使用したいという虚偽の説明に基づいて和解に応じており、民法９６条１項による取消原因があるから、和解に無効原因がある(民法１２１条)。したがって、本件の和解には既判力が及ばない。

４ よって、Xは再審、和解の無効確認の訴え、期日指定の申し立ての手段を撮ることが出来る。

なお、どの手段にも利点がある。また、当事者の意思尊重の見地から、Xがどの手段を選ぶかは当事者Xの選択に委ねられるべきである。

以上

自己評価…A
O 交換的変更、和解の効力の規範をしっかりかけた。
X ①訴訟と②訴訟が同一の認定をしていない。また、再訴禁止効の例外の判例の規範が不正確。

とはいえ、致命傷にはならなそう。多分A。