R5予備論文　民法

＜コメント＞
・「原始的不能は無効である」と基本的理解・知識の無さを露呈しました。
・委任＝代理権授与という勝手な脳内変換を行っていました。
・かなり厳しい評価になると思います。

＜再現答案＞
第1　設問1
１BはAと甲の修復を内容とする請負契約（632条）を締結した。
２しかし、契約締結時点において、甲は修復不能な程に傷んでおり、原始的不能であった。原始的不能の契約は無効である。よってBは請負契約に基づく請負代金請求をすることができない。
３もっとも、原始的不能は、不能による損害賠償の請求を妨げない（412条の2第2項）。
４では、BはAに対して債務不履行に基づく損害賠償請求をすることができるか（415条1項）。　
（１）債務不履行
契約という社会的接触に至った当事者は信義則（1条2項）が支配する緊密な関係に入ったといえる。そして、両当事者はお互いの財産権を侵害しないという信義則上の義務を負うと解する。
本問請負契約は甲の修復を内容とする契約であるから、甲が修復可能であることが前提となる。とすると、Aには修復可能であることを事前に確認をする信義則上の義務があったといえる。
にもかかわらずAは確認義務を怠った。
（２）損害
その結果、Bは修復に必要な材料費を支出し、４０万円という損害を被った。
（３）因果関係
債務不履行と損害に因果関係が認められる。
（４）以上より、A債務不履行に基づく損害賠償請求権が認められる。
第２　設問2
1　小問（１）
（１）DがCに対して乙の引渡請求をするには、Dが乙の所有権を有している必要がある。
（２）BはDに対して乙を200万円で売った。Cは、上記売買契約に先立って、Bに対して乙の販売代理権を与えた。しかし、BはDに対して顕名をしていない。よって、BD間の売買契約はBに効果帰属しない（99条1項）。顕名無くしてした代理行為は本人に帰属するから（100条）、乙の売買契約はBD間に成立する。しかし、Bは乙の所有権を有していないから、所有権はDに移転しないのが原則である。
（３）もっとも、Dは乙の所有権を即時取得しないか（192条1項）。
ア　BとDは上記売買契約という「取引行為」をした。
イ　「平穏」「公然」「善意」は186条1項によって推定され、これを覆す事情も無い。
ウ　財物の占有者は適法な占有者と推定されるから、Dの無過失が推定される。（188条1項）
エ　「占有を開始した」
192条1項の趣旨は、真の権利者の支配領域を離れた財物につき、新たに支配を確立した者を保護する点にある。とすると、占有改定の場合は真の権利者の支配領域を離れたといえないため、占有改定は「占有を開始した」に含まれないと解する。
本問では占有改定により引渡しがなされている。よって「占有を開始した」にあたらない。
オ　以上より即時取得成立しない。
（４）以上より、DはBに対して上記請求をすることができない。
2　小問（2）
（１）DがCに対して乙の引渡請求をするには、Dが乙の所有権を有している必要がある。
（２）本問では、BはDと売買契約を締結している。Bは契約書を示してDに対して顕名をしている。しかし、代理権は前日のCの指示により消滅している。よってBD間の売買契約はCに効果帰属しないのが原則である。
（３）そこで、Dは112条1項の表見代理の成立を主張して、BD間の売買契約がCに帰属することを主張することが考えられる。
（４）まずは、Dは本件売買契約当時、Bに販売代理権があることを信頼していた。
（５）これに対して、Cは、Dが上記（４）の信頼をしたことにつき過失があったことを基礎づける評価根拠事実を主張・立証すれば、表見代理の成立を否定することができる。
この点、Bは骨董品等の売買を専門に取り扱う業者であった。Bから、Dに対して積極的に乙を買うよう働きかけた。Bは、Dに対して委託契約書を示して、販売代理権を有している旨説明した。CがBに与えた販売代理権を消滅させたのは、BD間の売買契約の1日前だった。
以上からすると、Dの過失を基礎づける評価根拠事実があるとはいえない。
（６）以上より、表見代理はしないため、Dに乙所有権は帰属しない。よって、DはCに対して上記（１）の請求をすることができない。
以上