令和３年司法試験・刑事系第１問（刑法）再現答案

刑法の再現答案です。所感にも書いたアクシデントのせいで、一時は途中答案を覚悟しました…汗

本文

第１　設問１
１　甲の罪責
⑴　まず、甲が丙に対して本件ナイフを示して腕時計を本件バッグに入れるよう要求し、丙が腕時計100点を本件バッグに入れた後にこれを受け取った行為（以下、「本件行為」）について、強盗罪（刑法（以下法令名省略）236条1項）が成立するか。
ア　強盗罪における「暴行又は脅迫」とは、相手方の犯行を抑圧するに足りるものであることを要し、その有無については一般人を基準に客観的に判断される。本件行為は、刃体の長さが約20センチメートルに及び殺傷力の高い本件ナイフを店員に示して「殺されたくなかったらこれに時計を入れろ」「刺すぞ」等、その生命・身体に対する害悪の告知たる「脅迫」を行っており、一般人からみて犯行を抑圧する程度の脅迫といえる。よって、本件において強盗罪における「脅迫」が認められる。
イ　もっとも、強盗罪は暴行・脅迫を手段とする財産犯であるから、「強取」とは暴行または脅迫により相手方の犯行を抑圧し、その意思によらずに財物を自己の占有に移すことを指し、暴行・脅迫と財物奪取との間に因果関係が必要と解する。
　本件において、店員である丙が腕時計100点を本件バッグに入れて甲に渡したのは、事前にそのような計画を立てたためであり、丙は本件行為による脅迫により犯行抑圧状態に陥ったために腕時計をAに交付した訳ではない。
　そうすると、本件行為による脅迫と財物奪取の間に因果関係はなく、本件において「強取」が認められない。
ウ　以上より、本件行為につき強盗罪は成立しない。また、甲は本件行為に及んだ時点で丙と上記計画を立てており、当初から財物を強取する意思はなかったことから強盗未遂罪（243条、236条1項）は成立せず、強盗の目的で準備を行った訳でもないので強盗予備罪（237条）も成立しない。
⑵　では、本件行為につき窃盗罪（235条）が成立するか。
ア「窃取」とは、占有者の意思に反して財物を自己の占有に移すことを指すところ、本件において上記の通り丙が時計100点を甲に渡していることから、その占有が丙に属する場合には占有者の意思に反する占有移転といえず、「窃取」が認められないことになる。そこで、時計100点の占有が誰に属するか。財物の管理に複数の者が関与している場合の占有権の所在が問題となる。
㋐　刑法上の占有は人が物を事実上支配、管理する状態を指す。そして、財産の管理に複数の者が関与しており、その者の間に上下主従関係がある場合には、下位者が単なる占有補助者に過ぎないのであれば下位者に占有は認められない一方で、下位者に財物の処分権限が認められているのであれば下位者のみに占有が認められると解する。
㋑　本件において、時計100点はショーケース内に保管されており、その鍵はC及び丙が所持していることから、Cと丙がその管理に関与している。そして、丙は腕時計100点を含めた商品の陳列方法の決定権限を有する一方で、商品の仕入れや店外への持ち出し及び価格設定については権限がなく、すべてCの承認を得る必要があった。
　そうすると、丙はCによる商品の占有の占有補助者に過ぎないといえる。
㋒　以上より、時計100点を占有しているのは丙ではなくCである。よって、丙が協力して時計100点の占有を甲に移した本件行為は、その占有者Cの意思に反する占有移転であるから「窃取」といえる。
イ　また、甲には窃盗罪の故意及び不法領得の意思が認められる。
ウ　以上より、本件行為につき窃盗罪が成立し、後述の通り丙との間で共同正犯（60条）となる。よって、甲はかかる罪責を負う。
２　丙の罪責
　甲の本件行為に協力したことについて、丙には窃盗罪の共同正犯（60条、235条）が成立する。即ち、実行共同正犯の要件は①共同実行の意思及び②共同実行の事実であるところ、前述の通り腕時計100点の占有はCに属するから、丙がショーケースを開錠し腕時計100点を本件バッグに入れて甲に渡すことは、甲と共同でCの意思に反する占有移転を行ったものとして窃取行為の共同実行が認められる（②）。また、かかる行為は某月１日の甲丙間の共謀（以下、「本件共謀１」）に基づくものであり共同実行の意思も認められる（①）。
　よって、丙の行為に窃盗罪の共同正犯が成立し、丙はかかる罪責を負う。
３　乙の罪責
⑴　まず、甲の本件行為に協力したことについて、丙には強盗罪の共同正犯（60条、236条1項）が成立するか。乙自身は本件行為を担当していないことから、共謀共同正犯の成立が問題となる。
ア　共同正犯の一部実行全部責任の根拠は、犯罪の実現に向けて各共犯者が互いに重大な因果的寄与をなして法益侵害を共同惹起した点に求められるところ、実行行為を行わない者との関係でも、①犯罪遂行についての意思連絡の共謀と、②正犯意思及びこれに基づく犯罪実現への重大な寄与があり、③共謀に基づく実行行為が認められるなら、「共同して犯罪を実行した」といえ、共謀共同正犯として罪責を負う。
イ　本件において、某月２日に甲乙間で、「店員に刃物を突き付けて時計を奪い取ってくる」との共謀がなされている（①。以下、「本件共謀２」）。そして、乙は本件共謀２を承諾した上で、奪った時計の分け前を得るべく自ら犯罪を実行する意思を有しており、またかかる意思に基づき甲を自動車でB店前に運び、本件行為中周囲を見張って戻ってきた甲を車に乗せて逃走するなど、犯罪遂行に向けた重大な寄与が認められる（②）。　　
　もっとも、本件行為は前述の通り強盗ではなく、窃盗として行われている。ここで、本件行為は本件共謀２ではなく本件共謀１による結果が現実化したものと解すべきであり、本件共謀２の有する危険に含まれるものではない。そうすると、本件行為は本件共謀２の射程外の行為といえ、共謀に基づく実行行為があったとは評価できない（③不充足）。
ウ　したがって、本件において乙は甲と「共同して犯罪を実行した」とはいえず、強盗罪の共謀共同正犯は成立しない。
⑵　では、乙の行為について、窃盗罪の幇助犯（62条1項、235条）は成立するか。
ア　まず、「幇助」とは正犯の実行行為を促進し、容易にすることであり、前述した　甲の送迎及び本件行為中の見張りは甲の実行行為を促進し、容易にするものであるため「幇助」に当たる。
　また、共犯の処罰根拠は正犯者の実行行為を通じた間接的な法益侵害又はその危険の惹起にあることからすれば、幇助行為と正犯の実行行為の間には因果関係があることを要し、幇助行為が実行行為を物理的又は心理的に促進、容易にしていれば因果関係は認められる。本件において、見張り等を行う乙の行為によって甲は安心して本件行為に及ぶことができるという点で実行行為を心理的に容易にしており、因果関係は認められる。
イ　もっとも、乙は上記行為を幇助の故意ではなく、強盗罪の共謀共同正犯の故意で行っていることから、抽象的事実の錯誤が問題となる。
㋐　故意責任の本質は反規範的人格態度に対する道義的非難にあるところ、規範は構成要件の形で一般人に与えられている。よって、本件のように認識した犯罪事実と発生した犯罪事実が異なる構成要件に属する場合、行為者は規範に直面していないとして故意責任を問えないのが原則である。
　しかし、認識した犯罪事実と発生した犯罪事実との間に保護法益や行為態様の観点から構成要件的な重なり合いが認められる場合、行為者は重なり合う限度で規範に直面していたといえることから、重なり合う軽い罪の限度で故意が認められると解する。
㋑　強盗罪の共謀共同正犯と窃盗罪の幇助犯とでは、財産権を保護法益とする点で一致する。また、本件における甲の送迎及び本件行為中の見張りという行為態様は強盗罪の共謀共同正犯とも窃盗罪の幇助犯とも評価できることから、当然行為態様は共通する。よって、両者に構成要件的な重なり合いが認められる。
㋒　したがって、本件において乙には軽い罪に当たる窃盗罪の幇助犯の故意が認められる。
ウ　以上より、乙の行為について窃盗罪の幇助犯が成立し、乙はかかる罪責を負う。
４　丁の罪責
　丁が丙から本件腕時計40点の入った本件バッグの保管を依頼され、押し入れ内に放置していたことについて盗品等保管罪（256条2項）が成立するか。
⑴　本件腕時計40点は丙が甲と協力して窃取した「盗品」に当たり、丁は丙から、本件バッグを「しばらく預かっておいてくれ」と委託を受けて本件バッグを押し入れ内に放置しているため「保管」していた。そうすると、丁は某月5日の時点で盗品等保管罪の客観的構成要件を満たす。
　もっとも、丁は当初本件バッグの内容物について認識していなかったため、同月10日に至るまで盗品を保管するという同罪の故意を欠く。
⑵　では、本件腕時計40点を発見しその盗品性を認識した同月10日以降の保管行為につき、盗品等保管罪は成立するか。盗品等関与罪の処罰根拠を含め問題となる。
　盗品等関与罪の処罰根拠は、権利者による追求権行使の侵害及び本犯助長的性格にある。そして、保管を通じた本犯助長的性格は、保管者の盗品性の認識にかかわりなく認められる。また、保管行為により権利者による追求権行使の侵害は継続することから、盗品等保管罪は継続犯といえる。
よって、保管者が盗品性を認識した上で保管を継続する場合には同罪の故意が認められることから、引き続きの保管につき盗品等保管罪が成立する。
⑶　したがって、丁が盗品性を認識した同月10日以降本件バッグの保管を継続したことについて盗品等保管罪が成立し、丁はかかる罪責を負う。
第２　設問２
１　小問⑴について
⑴　甲は共同正犯からの離脱が認められるかについて
　甲は乙の傷害結果に関する刑事責任を負わないとの立場（以下、「立場①」）からは、甲が乙の頭部を木刀で１回殴った行為（以下、「本件暴行１」）に際して甲丙間で形成されていた共同正犯関係から、丙が乙の頭部を木刀で１回殴った行為（以下「本件暴行２」）までに、下記に述べる理由から甲は離脱しており、甲は本件暴行２によって生じた結果につき帰責されないと主張することが考えられる。
ア　前述した共同正犯の一部実行全部責任の根拠からすると、離脱者のそれまでの行為によって生じた物理的・心理的因果性が除去されているのであれば、その後に生じた犯罪結果については帰責されない。
イ　本件において、甲は丙をいさめて暴行を終了させようとしており、心理的な因果性の除去が認められる。また、丙は甲が用意した木刀で本件暴行２に及ぶなど、物理的因果性を除去しきれているとは言い難いものの、因果性を除去しきれなかったのは甲が丙の暴行により気絶したためであるから、規範的な考慮に基づき因果性の除去を認めるべきである。更に、仮に因果性の除去が十分でなくとも、丙は甲の翻意や気絶を認識した上で本件暴行２に及んでいるから、共同実行の意思を欠いている。
ウ　以上より、本件において甲の共同正犯からの離脱が認められ、あるいは丙による共同実行の意思の意思を欠くために、本件暴行２については共同正犯が成立せずその結果につき甲には帰責されない。
そうすると、本件暴行１と本件暴行２のいずれにより傷害結果が生じたか明らかでない本件では甲は上記刑事責任を負わないといえる。
⑵　甲に同時傷害の特例（207条）が適用されるかについて
　次に、立場①からは、⑴を前提として、①207条は、同条を適用せずに傷害結果を帰責される者がいる場合には適用されないこと、②本件暴行１と本件暴行２は同一の機会に行われたものではないことから、甲は207条が適用されないと主張することが考えられる。
ア　①について。207条は、共犯が認められず誰も傷害結果について帰責されないという不当な結論を回避するための政策的規定と解される。そうすると、共犯規定の適用によりある者に207条が適用されるまでもなく傷害結果が帰責される場合には、他の者との関係で207条は適用されないといえる。
　本件において、本件暴行１に先立ち甲丙間で共同して乙に暴行する旨共謀しており、本件暴行１に際して丙は乙を羽交い締めにするなど共同実行の事実も認められる。よって、本件暴行１について暴行罪の共同正犯が成立しており、これと本件暴行２の結果が帰責される丙は乙に対する傷害結果が帰責されることになる。そうすると、甲に対して207条を適用する前提を欠く。
イ　②について。207条は、暴行と傷害の因果関係の立証困難性を捉えて挙証責任を転換し、共同正犯関係を擬制する政策的規定であるところ、同条の適用を正当化できるだけの共犯類似の現象が要求される。よって、各暴行が「同一の機会」即ち外形的には共同実行に等しいと評価できるような状況で行われたものであることを要する。
　本件暴行２は前述の通り甲が丙の暴行により気絶した後になされているから、外形的にみても本件暴行２について甲と丙が共同して実行したとは評価できない。よって、本件暴行１と本件暴行２は同一の機会に行われたものとはいえない。
ウ　以上より、甲には207条が適用されず、本件暴行２の結果が帰責されることはない以上甲の本件暴行１と傷害結果の因果関係を欠き、甲は上記刑事責任を負わない。
２　小問⑵について
⑴　甲は共同正犯からの離脱が認められるかについて
　甲は乙の傷害結果に関する刑事責任を負うとの立場（以下、「立場②」）からは、１⑴の説明に対して以下のように反論することが考えられる。
　即ち、本件において甲は丙に望郷を終了させようとしたにとどまり、その心理的・物理的因果性を完全に除去できていない。また、甲が気絶したことを捉えて規範的な考慮としての除去を認めるべきではない。更に、丙は乙が警察に真相を話すのを思いとどまらせようと考え本件暴行２に及んでおり、甲丙共通の利益を目的とすることから共同実行の意思は否定されない。
　よって、本件において甲は共同正犯から離脱されておらず、本件暴行２についても暴行罪の共同正犯が成立し甲に本件暴行２の結果が帰責される。そうすると、本件暴行１と本件暴行２の双方が帰責される甲は上記刑事責任を負うこととなる。
⑵　甲に同時傷害の特例（207条）が適用されるかについて
ア　まず、立場②は、立場①の１⑵アの説明に対しては、207条はあくまで暴行と傷害の因果関係の立証困難性に着目し挙証責任の転換を図った規定であり、立場①の述べるような趣旨ではないことから、ある者について207条を適用せずに傷害結果が帰責される場合にも他の者との関係で207条は適用され得ると反論することができる。
イ　次に、立場①の１⑵イの説明に対しては、以下の理由から本件暴行１と本件暴行２は同一の機会に行われたものであると反論することが考えられる。
　即ち、本件暴行１と本件暴行２は、同一の場所で時間的に近接してなされた暴行であり、その暴行の態様及び暴行に用いた道具も一致する。そうすると、乙は本件暴行１及び本件暴行２を通じて暴行者の継続的支配下におかれ、一連の経過の中で暴行されているといえる。よって、各暴行は同一の機会に行われたといえる。
ウ　以上より、甲について207条が適用されるため、甲が本件暴行１につき乙の傷害結果を生じさせたものでないことを立証しない限り、甲は上記刑事責任を負うこととなる。 　　以上

所感

・令和元年・令和２年のように設問１では個人的法益に関する説対立を交えた問題が出ると考えていたので、最初から複数名の罪責を問う問題形式に驚いた。設問２については、論点の周期や最新判例的に同時傷害の特例が出る可能性が高いと踏んでいたため、落ち着いて対応できました。

・甲に強盗を成立させることはできないという結論には当初から辿り着いていましたが、その理由の書き方に悩みました。故意がないと言えばそれまでなのですが、客観的構成要件の方でも否定できないか考えた上①客観的に判断される「脅迫」は認められるものの、②脅迫と財物奪取との間に因果関係がないため「強取」は認められないとの結論に至りました。
巷では、強盗については一切言及せずに丙ないし甲の窃盗or横領から入るのが正解筋との意見を伺いましたが、上記の通り強盗罪の否定の仕方が色々あるためにこの部分にも配点はあるんじゃないかとも思います。

・この答案の一番イレギュラーな部分は、乙の窃盗の共謀共同正犯を否定した上で従犯を認めた点にあると思います。分け前の話がある以上乙に正犯意思があるのは明らかだと思われますが、それはそれとして、本件において甲乙間の共謀の危険性が犯罪結果として実現したとは言い難い（甲丙間の共謀という、別の共謀内容の結果の実現）＝「共謀の射程外の犯罪結果」であり、乙は本件の犯罪結果につき正犯としては客観的に帰責されないのではないかと考えたためです。この点について、横領についての共謀内容が窃盗の犯罪結果発生の危険も含むと捉えられる平成27年司法試験の事例とは異なるように思えます。
自分自身この部分は無理があるかもしれないと思いつつ書いたので、乙に共謀共同正犯が成立するとの結論は受け入れられますが、共謀の射程の問題をどうクリアすればいいのか今でも疑問が残ります（少なくとも、予備校の講師の方は共謀の射程につき全く言及されずに共謀共同正犯を認定していました）。どなたかご教授頂けると幸いです…

・試験３日目にして、何故か電波時計が３分程ずれておりそれに気づかないまま試験が開始したため大いに焦りました（電波時計が9時27分のタイミングで「試験開始」と言われた時には呆然としました…）。毎回時間ギリギリになる刑法だったこともあり途中答案を覚悟しましたが、答案構成を10分程度で終わらせることで何とか書き上げることができました。

・（6月27日追記）実際の答案からの再現率ですが「おおよそ80％」という認識です。設問１は概ねこの通りだと思うのですが、設問２では「甲が乙の傷害結果に関する刑事責任を負う」という語句の表記ゆれや問題提起、規範の文言が雑だった気がします。

・（9月9日追記）出題趣旨が出たので目を通してみました。出題趣旨と自分の解答筋とで異なる点は、設問１において実行行為としての「脅迫」自体が否定され得たこと位でしょうか。また、乙の共謀共同正犯の成否についての自分の疑問に関し、出題趣旨15頁に以下のような記述がありました。

他方、乙が真実の犯行計画を知らされておらず、いわば甲及び丙の犯行計画における中核部分に関する意思連絡から排除されていたことなどを重視すれば、乙の正犯性を否定する結論に至ることも可能であろう。

　正犯者間の意思連絡の内容を重視する上記見解と共謀内容と実際の犯行の因果的結びつきを検討した自分の答案とではだいぶ内容が異なりますが、共謀共同正犯の否定筋も解答として想定されていたことに安心しました。