令和4年予備試験刑法参考答案

第１　設問１
１Yにブドウの万引きを指示した行為について
（１）窃盗未遂罪（243、235）の間接正犯の成否を検討する。
（２）間接正犯が成立するためには、①他人を道具のごとく一方的に利用・支配したこと（行為支配性）②他人を道具のごとく一方的に利用・支配する意思（間接正犯の意思）が要求される。刑事未成年者の利用の場合は、①の検討に際して被利用者の意思が抑圧されたかが重要となる。
　本件では、Yは六歳であり、是非弁別能力を有しているものの、甲から強い口調で指示されたため怖くなり、指示に従うことを決めたことからすれば、他行為可能性がない程度に意思が抑圧されていたといえる。よって①行為支配性は認められる。そして、甲はYを道具として一方的に利用する意思を持っていたので②も満たす。以上より、間接正犯の成立は認められる。
（３）次に、窃盗罪の実行の着手（43）の有無を検討する。
　未遂犯の処罰根拠は結果発生の危険性にあるため、実行の着手は結果発生の現実的危険性が生じた時点で認められる。また、「実行に着手」という文言から、実行行為に密接する行為が開始されている必要がある。間接正犯において、実行行為である利用行為の時点では結果発生の現実的危険性が生じていないため、被利用者が行為を開始した時点で実行の着手が認められると解する。
　本件では、被利用者であるYはC店に入り、約10分間かけて店内を探したが、果物コーナーの場所が分からず、そのまま何もとらずに店を出ている。C店は大型スーパーマーケットであり、ブドウの場所を知らずに店内を歩いても、窃盗の実行行為（窃取）に密接する行為がなされたとはいえない。また、同様に、果物コーナーに近づいていない以上、ブドウが窃取される現実的危険性は生じていない。よって、実行の着手は認められない。
（４）以上より、窃盗未遂罪は成立しない。
２Xに牛肉の万引きを指示した行為について
（１）窃盗罪の間接正犯の成否を検討する。Yと違い、13歳のXは甲の指示に渋々応じており、犯行中には甲の指示を外れた行動を取るなど臨機応変に対処しているため、意思は抑圧されていない。よって、①行為支配性を満たさず、窃盗罪の間接正犯は成立しない。
（２）そこで、共謀共同正犯（60）または教唆犯（61Ⅰ）の成否を検討する。両罪の区別は正犯意思の有無によって行う。
　本件では、甲自身がステーキを食べたいことから本件犯行をXに指示しており、実際に甲はXらとともに牛肉を食べている。また、Xに犯行道具であるエコバッグを渡し、警備員の休憩の時間を教えるなど、重要な役割をはたしている。以上からすれば、甲は自己の犯罪を遂行しようという意識があるため、教唆犯ではなく共謀共同正犯の成否を検討する。
（３）上記のように意志連絡と正犯意思が認められるため、共謀は成立する。そして、共謀に基づいて、Xは牛肉を店外に持ち出しているため、窃盗罪の共謀共同正犯が成立する。
（４）もっとも、甲は指示された牛肉2パックに加えて、①余分な牛肉3パックと②写真集1冊を窃取している。これらについても、甲は罪責を負うかが問題となる。
　まず、①と②が当初の共謀の射程に含まれるかを検討する。共謀の射程の範囲内かどうかは、共謀内容と実行内容を比較し、当初の共謀の因果性が実行行為に及んでいるかを客観的・主観的要素を考慮して判断する
　①について、甲は2パックと指示しているものの、3パック以上取ってはいけないというような約束がなく、牛肉を取る際に数量が異なることは考えられるため、超過した3パックについても共謀の射程は及ぶ。それに対し、②の写真集は甲の指示とは無関係であり、牛肉と写真集を取り違えるということも考えられないため、共謀の射程は及ばない。
（５）また、甲は超過した3パックを盗む認識がなかったため、故意が認められないようにも思える。しかし、故意とは構成要件該当事実の認識であるため、認識事実と実現事実がいずれも同一の構成要件の範囲内で一致している限り、実現事実に対する故意責任を認めることができる。本件では、どちらの牛肉も「他人の財物」という構成要件の範囲内で一致しているため、超過分の牛肉に対する故意は認められる。
（６）以上より、牛肉5パック分に対する窃盗罪の共同正犯が成立する。
第２　設問２
１窃盗が既遂に至ってないという主張
（１）事後強盗罪の第1次的保護法益は財産であり、財産犯である以上、事後強盗罪の既遂・未遂は窃盗の既遂・未遂によって決定される。
（２）窃盗が既遂に至ったかどうかは、占有が移転したかどうかによって判断する。
　本件では、財物は５０センチメートル×４０センチメートル×１５センチメートルの箱に入った液晶テレビであり、大きくて重く、移動が困難である。また、上記箱はトートバッグに入りきらず、甲が店外に出る前に陳列棚に戻しているため、占有が移転したとみるのは困難である。また、Ｆはその一部始終を目撃していたため、店側の支配意思が認められる。
（３）以上より、上記箱の占有は甲に移転していないため、窃盗罪は未遂にとどまる。その結果、事後強盗罪も未遂（243）にとどまる。
２暴行が反抗抑圧に至っていないという主張
（１）事後強盗罪の「暴行」は反抗抑圧の程度に至っている必要がある。
（２）甲はFに対して両手でＦの胸部を１回押しただけであり、これを反抗抑圧に至る程度の暴行とみることはできない。
（３）よって、「暴行」に当たらず、事後強盗罪は成立しない。
３窃盗の機会とはいえないという主張
（１）1項強盗罪との均衡から、事後強盗罪の暴行は窃盗の機会に行われていなければならない。窃盗の機会かどうかは被害者等から容易に発見されて、財物を取り返され、あるいは逮捕され得る状況が継続していたか否かを基準に判断する。
（２）本件では、暴行を加えたのは窃盗から18分後で、甲は一度、犯行現場から4000メートル離れた公園に移動している。また、Fによる追跡はなく、甲は誰も追ってこないことを確認したうえで、自転車を取りに戻っている。そうだとすれば、被害者等から逮捕されうる状況は一旦中断されたと見るべきであり、本件暴行は窃盗の機会に行われたものとはいえない。
（３）以上より、事後強盗罪は成立しない。
以上