令和４年予備試験行政法論文

設問１.　　　　　　　　　　　　　　　　　(１)まず、Dが当該取消訴訟の提起を断念した理由として考えられるものは、取消訴訟の出訴期間は行訴法14条１項、2項によるところ、本件では、平成18年4月14日に文化財の指定が告示されているのであるから、その時点が行訴法14条１項の｢処分｣｢があったことを知った日｣にあたるが、Dは令和３年５月頃からB町と紛争が発生して本件指定処分の取消訴訟を計画し始めたことであるから、６ヶ月を経過していることにある。　　　　　　　(2)では、Dに本件指定処分の無効確認訴訟の原告適格が認められるか行訴法36条を検討すると、B町の行政指導等により本件指定処分の効力が及ぶ範囲内であるから本件条例13条１項の許可を受けなければならなく、予定されていたのであるから当該許可処分は国民の権利利益を制約するおそれのある処分と言えるので、Dは当該36条前段の｢当該処分｣｢に続く処分により損害を受けるおそれのある者｣にあたり、本件指定処分の無効確認訴訟の原告適格が認められる。　　　　　　　　　　　　設問２.                                                                     (1).本件処分の無効確認訴訟において、Dが本件指定処分が無効であると言えるためには、本件処分の違法が重大かつ明白でなければならないと解せられるから、Dはその旨を主張すべきである。　　　　　　　　　　　　　　　　そして、不明確な処分というのは処分の名宛人がどこからどこまで受忍すべきか分からないので不測の損害を生じるおそれがあり、処分の違法性は重大と解せられる。　　　　　　　(２).本件では、たしかにB町教育委員会は盛土全体もC古墳に含まれるとして主観的には思っていたが、本件指定処分の直後から巨石の周辺のみは定期的に草刈りがされていたり、巨石のすぐそばにC古墳であることを示す標識を設置していた。　　　　　　　　　　しかし、告示の際にはっきり範囲を明らかにせず、またそれ以外の盛土全体は手入れをせずに放置して樹木を生い茂らせていたし、盛土全体の10メートルの円の内側一帯がC古墳であることを示す標識等は設置していなかったのである。　　　　　　　　　　　　　　　　　そうであれば、いまだに不明確な処分と言え、かかる処分は重大な違法と認められる。また、当該処分は処分の当初から誰が見ても違法というのが明白である。　　　　　　　　　よって、重大かつ明白な違法が認められるとDは主張すべきである。　　　　　　　　　　　(３).また、本件では本件条例4条１項の指定処分をするためには、本件条例４条２項によると、保護委員会に諮問しなければならないところ、さらに本件条例22条２項により委員の半数以上が出席しなければ開くことが出来ないにもかかわらず、本件では９名中１名のみの意見を聴取したに過ぎないのに、本件条例４条２項に基づく諮問手続きを実質的にしたことにしている手続上の違法がある。　　　　　　　　　　そして、手続上の違法は、その瑕疵が適正手続きの根幹を揺るがすような重大なものに限り違法性を訴訟で問えるものと解する。　　　　　(４).本件で条例４条１項に基づく指定処分の際に条例4条２項による諮問手続きを要求したのは、行政庁の判断の適正を担保しようとしたものである。そうであれば、９名中半数以上の出席が必要なところ１名の意見しか聴取していないの決めたことは、適正手続きの根幹を揺るがすような重大な瑕疵に当たり、重大な違法と言える。また、本件指定処分の当初から誰が見てもその違法性は明白と言える。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　よって、このような手続きについても重大かつ明白な違法があるとDは主張すべきである。以上