令和４年予備試験論文民事訴訟法

設問１.
1.１の方法の訴えの適法性について　　　　　　　　　(１)Xは権利能力のない社団であり、当事者能力が認められることは問題文の前提として争いはないことから、Xを当事者とした本件訴えが適法に提起できるかが問題となる。　　　(２)思うに、本件訴えは、甲土地の総有権の確認を求める訴えであり、実体法上、総有権は全構成員に不可分として帰属するものである以上、訴え提起にあたりその構成員の意思が反映されていなければならない。　　しかしながら、本件訴えは構成員の相当数が訴え提起に反対することが予想されていたのであるから、当事者能力が認められるからといってXの訴えの提起を認めることはかかる趣旨を没却する。よって、本件訴えは適法として認められない。  

2.２の方法の訴えの適法性について　　　　(１).今度は、Xの構成員らが原告として訴えを提起しようとしている。まず、本件訴えは前述のように実体法上、総有権という構成員全員に不可分に帰属権利の確認であることから、共同で訴え又は訴えられることによって初めて当事者適格が認められる固有必要的共同訴訟である。　　　　　　　　　　　　　　　そうであれば、本件の場合は構成員の相当数が訴え提起に反対していたのであるから、当事者適格は認められないようにも思える。しかしながら、固有必要的共同訴訟が共同して訴え、訴えられることによって初めて当事者適格が認められるとした趣旨は当事者の手続き保障にある。そうであれば、反対する当事者を被告に加えてもかかる趣旨には反しない。よって、本件の場合は反対する当事者を被告に加えれば良いから、本件訴えは適法に提起することができる。　　　　　　　　　　　設問２.                                                                       1.本件別訴の適法性について　　　　　　　　　　(１).XのＹに対する本件訴訟の継続中に、Ｙから所有権に基づく甲土地の明渡しを求める訴えをXに対して適法に別訴提起することができるか。本件の別訴提起が民訴法142条の重複訴訟禁止の原則の趣旨に抵触するかが問題となる。　　　　　　　　　　　　　　　　　ア.思うに、同条が裁判所に重複する訴訟を禁止するとした趣旨は、１.判決矛盾のおそれ、２.審理の重複、３.被告の応訴の煩いを回避することにある。　　　　　　　　　　　　　イ.これを本件についてみると、本件別訴は本件訴訟の原告と被告が入れ替わっただけである。また、本件訴訟が原告Xの請求認容判決として確定すると、原告Xの甲土地に関する総有権がＹとの関係で既判力で確定されるにも関わらず、別訴でＹの所有権に基づくXに対する甲土地の明渡しの別訴が認容されるためには、Ｙの甲土地に関する所有権が認められることを前提としなければならなく、かかる事態は一物一権主義に反し、判決矛盾のおそれがある。また、審理の重複や被告の応訴の煩いも認められる。　　　　　　　　　　　　　　よって、本件別訴は、民訴法142条の重複訴訟禁止の原則の趣旨に反し、適法に訴えることはできない。　　　　　　　　　　　　　　　　　

２.前訴判決の既判力の後訴に対する作用　　　　　(１)XのＹに対する甲土地に関する総有権確認訴訟が棄却された場合の前訴判決の既判力は、Xの甲土地に関する総有権の不存在について生じるが、この場合はＹの後訴での甲土地について所有権の帰属の有無とは、何ら一物一権主義に反する関係にない。よって、前訴判決の既判力の後訴に対する作用は生じない。以上