平成２１年度旧司法試験第二次試験論文式　刑法第１問　答案練習

第1　甲の傷害致死罪（刑法、以下略205条）甲のAに対する暴行につき傷害致死罪が成立しないか。共犯の成否、因果関係の有無、正当防衛の成否が問題となる

1.　共犯（60条）の成否
共犯に関して、意思疎通とそれに基づく実行行為が必要である。今回甲は乙に｢一緒に反撃しよう｣ともちかけ、乙は認容してる。またそれに基づき甲乙はAに暴行を加えた。より共犯が成立する。なお乙丙の殴打にも共謀の射程が及ぶかの問題もあるが、連続した行為で法益侵害も同一だから認められる。

2.　因果関係の有無
他方、甲の暴行から傷害致死まで帰責するためには因果関係が必要である。この点、丙の参加前は甲乙で共犯が成立し、丙の参加後は甲乙丙で共犯が成立しており、何れの暴行から発生したとしても甲に帰責出来る。なお、過失の要否について、結果的加重犯は基本行為により重大な結果を招く危険性が内包されてるから、当然に予期すべきであり不要と考える。

3.　要件検討
以上を踏まえて、甲は暴行により傷害致死を招き、更に傷害の故意もあった。より傷害致死罪が一旦成立する。

4.　正当防衛（36条1項）の成否
もっとも、正当防衛として違法性が阻却されないから。条文に則り検討する。

（1）急迫不正の侵害とは。単に予期したから喪失するものではなく、積極的加害意思の有無を踏まえて判断する。この点、普段から仲が悪かった事から甲はある程度の予期は可能だったものの、その前から積極的加害意思があったわけではない。より認められる。

（2）防衛の意思とは、急迫不正時の対応であるから、専ら加害意思を有さない限りは、防衛の意思と加害意思の併存は認められる。もっとも、今回甲は｢この機会を利用して・・・怪我をおわせる｣とあるから、もっぱら加害意思を有する。そのため認められない。

5.まとめ
以上より正当防衛は成立せず、甲は本件罪責を負う。

第2　乙の傷害致死罪
乙のAに対する暴行により、傷害致死罪が成立しないか。前述の通り甲乙の共犯は成立し、乙の暴行からの因果関係も存在する。また、乙も傷害行為を認識して傷害の故意があるので、一旦傷害致死罪が成立するする。もっとも、共犯と正当防衛の成否が問題となる。

1.　共犯と正当防衛
この点、共犯は相互利用補充関係による犯罪の達成が非難の対象てまあるから、共犯者の何れかに違法性阻却事由（正当防衛）が成立すればその他の共犯者にも連帯しうる。もっとも、共犯者は対等な立場にあるから、正当防衛は個別的に判断すべきと考える。

2.　正当防衛の成否
（1）急迫不正の侵害に関して、甲と同様に認められる。
（2）防衛の意思に関して、甲とは異なり乙は加害意思を有しなかった。そのためもっぱら防衛の意思のみ有しており、認められる
（3）相当性に関して、厳密な法的均衡は要せず、武器対等の原則、属性、補充性を踏まえて判断する
ア　武器対等に関して、乙はそばに落ちてた木の棒を用いており、素手と比べて格段に攻撃性は高くないので認められる
イ　属性に関して、問題文からは判断できないので無視する
ウ　補充性に関して、素手を用いる方法は考えられるが、急迫不正時の対応であり直ちに欠けるとは考えられない。もっとも、Aは殴りかかってきただけの所、倒れ込んだ後も木の棒で多数回殴る必要性はない。より認められない。

以上より、相当性が欠けるから正当防衛は成立せず、傷害致死罪が成立する。もっとも、相当性が要因のため過剰防衛（36条2項）が成立し、必要的に減免される。

3.　まとめ
傷害致死罪が成立するが過剰防衛により必要的に減免される。

第3　丙の傷害致死罪
丙に本罪が成立しないか。共犯の成否と因果関係の有無、承継的共同正犯の成否、同時傷害の適用可否（共謀、傷害致死）が問題となる。

1.　共犯の成否
甲における検討と同様に、意思疎通とそれに基づく実行行為から判断する。丙は乙に加勢するため、乙と共に複数回殴った。明瞭な意思疎通はなくとも、黙示的に意思疎通があり、またそれに基づく暴行行為がある。より乙との共犯が成立する。

2.　因果関係の有無
もっとも、何れの暴行により死が発生したのか不明なところ、仮に丙乙の共謀成立以前の暴行から発生した場合丙には帰責出来ない（利益原則）そのため、暴行罪のみが成立するのが原則である。もっとも、承継的共同正犯もしくは同時傷害により帰責出来ないか。以下検討する

3.　承継的共同正犯
共犯の趣旨は相互利用補充関係による犯罪の達成にあるところ、共謀以前の行為が該当することはないため、原則的に丙に共謀以前の暴行を帰責することは出来ない。もっとも、先行行為を認識し、更に積極的に利用した場合は、例外的に帰責することが可能である。

（1）先行行為の認識に関して、Aが路上に倒れてることは認識し、更に加勢目的もあったから認められる
（2）積極的利用関係に関して、傷害行為において先行行為による傷害を積極的に利用する関係は認められない。

以上より、承継的共同正犯は否定される。

4.　同時傷害の特例（207条）
もっとも同時傷害はどうか。適用可否と要件検討を以下行う

（1）適用可否
まず乙丙には共謀が成立しているため、同時傷害の例外性から適用不可とも思える。しかし、共謀が存在する方が悪質であるのに適用不可なのは不自然である。よりこの点は問題ない
また傷害致死への適用可否も、例外性から適用不可とも思えるが、しかしより罪責が重い傷害致死で適用不可なのは不自然である。よりこの点も問題ない。
以上より、適用は可能と考える

（2）要件検討
条文に則りつつ、更に判例上同一の機会であること、及び同一の傷害発生の危険性を有することが必要なので、併せて検討する。

ア　二人以上に関して、甲乙丙は3人で行っており認められる
イ　軽重を知ることが出来ないに関して、何れの暴行が起因してるか不明なため認められる。
ウ　同一の機会に関して、甲乙の暴行から同一の場所で連続的に暴行を加えているから認められる。
エ　傷害発生の危険性に関して、甲の頭部殴打も乙丙による頭部殴打も脳挫傷の危険性を有する行為だから認められる。

以上より同時傷害の適用は可能でまた認められるから、乙に傷害致死罪が成立する（故意も問題ない）

5.　まとめ
丙に本罪が成立する

第4　結論
甲乙丙何れにも傷害致死罪が成立する。ただし乙のみ任意的減免がなされる。
以上