平成24年司法予備試験論文式試験　刑訴法　答案練習（修正版）

第一　前提
本おとり捜査、録音、録画行為は強制処分に該当しないか、また強制処分に該当しなくとも任意捜査として許容されるか問題となる。

第二　強制処分と任意捜査の限界
1.刑訴法197条1項より捜査は任意捜査を原則とし、例外的に令状をもってして強制処分が認められる。
強制処分該当性は①意思を制圧し②他人の身体住居財産等の重要な権利をを侵害することで捜査目的を達するか否かで判断する。
2.他方、任意捜査も③必要性④緊急性⑤失われる利益と得られる利益の比較衡量から相当性を欠く場合は容認されない。以下、本基準を用いて妥当性を判断する。

第三　おとり捜査
1.おとり捜査該当性
おとり捜査とは、捜査者あるいは捜査協力者が、その身分や意図を秘して、対象者に犯罪に出るよう働きかけ、相手方が犯罪に出たところを現行犯逮捕等によって検挙する捜査手法をいう。今回捜査機関はAを通じて甲に売買を持ちかけており、おとり捜査に該当する。
2.強制処分該当性
①に関して、自己の自由な意思決定に基づいて犯罪に着手しているのであるから、対象者の意思に反した重要な権利・利益の制約は認められず、強制処分には該当しない
3.任意捜査の妥当性
もっとも任意処分として妥当か。特におとり捜査は犯罪を誘発し第三者への危害が発生する可能性もあるから問題となる。
この点は③～⑤に併せて⑥機会提供型であり⑦犯行を行う可能性が高く⑧通常の捜査方法のみでは摘発困難な場合、容認されると考える。
⑥・・・覚醒剤売買の機会を提供するだけであり、新たな犯罪を誘発する者ではない
⑦・・・Aの供述により甲が売買を行う可能性が高かった。
⑧・・・覚醒剤売買は隠蔽が容易な犯罪であり、通常捜査では困難な事情があった
③・・・⑧と同様必要性が認められる
④・・・⑦と同様、緊急性が認められる
⑤・・・売買の機会に何らかの重大な侵害は発生しない一方、覚醒剤取締法違反は重大な犯罪である。本件では暴力団が絡んでおり、放置していれば法益侵害拡大の可能性もある。更に取引量も100gと大きく、背後関係が深刻である可能性も高い。そうすると、捜査側の利益が大きいと考えられる。
以上より、任意捜査としても立とうと考える
4.まとめ
適法である

第四　録画行為に関して
1.強制処分該当性
①に関して、反対動機形成の機会が与えられておらず、意に反すると考える
②に関して、憲法上私的領域への侵害からの保障がなされているところ、プライバシー権も含まれる。そうすると、無断で風貌を撮影するのはプライバシー権の侵害とも考えられる。
しかし、本行為は街中の喫茶店でなされている所、公共の場でにおいて個人のプライバシーは私的領域とは異なり一定放棄されている。実際風貌に関しては誰しも視認できるものであり、他人から容貌等を観察されること自体は受忍せざるを得ない。より直ちに該当性しない
2.任意捜査の妥当性
③・・・覚醒剤売買は隠蔽が容易な犯罪であり、通常捜査では困難な事情があった
④・・・Aの供述により甲が売買を行う可能性が高かく、緊急性も認められる
⑤・・・一定放棄されてるとは言え、みだりにその容貌等を撮影されない自由の侵害に当たるから慎重な判断を要する。もっとも、録画対象は風貌のみの捜査目的として必要な範囲内で、またプライバシーの侵害も最低限と考えられる。そして、覚醒剤取締法違反は重大な犯罪であり、更に暴力団と絡んでる上取引量も多い。そうすると。捜査側の利益が大きいと考えられる。
3.まとめ
適法である。

第五　録音行為に関して
1.強制処分該当性
①に関して、録画行為と同様、反対動機形成の機会が与えられておらず、意に反すると考える
②に関して、他人の音声の無断録音はプライバシー権の侵害とも考えられる。しかし、本行為は街中の喫茶店でなされている所、公共の場でにおいて個人のプライバシーは一定放棄されている。また、同意傍受はまさにその相手方がそれを処分するものであるから、完全な意味での侵害ではない。より、直ちに該当性しない
2.任意捜査の妥当性
③・・・覚醒剤売買は隠蔽が容易な犯罪であり、通常捜査では困難な事情があった
④・・・Aの供述により甲が売買を行う可能性が高かく、緊急性も認められる
⑤・・・録画と同様、慎重な判断を要する。もっとも、録音対象は覚醒剤取引に関する会話のみで有り、捜査目的として必要な範囲内で、またプライバシーの侵害も最低限と考えられる。そして、覚醒剤取締法違反は重大な犯罪である。更に暴力団と絡んでる上取引量も多い。そのため、捜査側の利益が大きいと考えられる。
3.まとめ
適法である。

第六　結論
いずれの捜査も適法である
以上