平成27年司法予備試験論文式試験　刑法答案練習

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以下条文は全て刑法とする。
第一、甲の罪責
1、甲に業務上横領罪の共犯が成立しないか
253条に則って検討する。
ア　業務上とは、社会上一定の地位に基づき反復継続する行為のうち、財物の占有に関わるものを言う。本件甲は総務部長の立場で金銭等の管理を任されてるから満たす。
イ　占有とは、物に対する濫用の恐れのある支配力で、法律上事実上を問わない。甲は金庫の管理を委託されており、濫用の可能性があるから満たす。
ウ　横領とは、不法領得の意思の発現で、委任信託関係に反して越権行為を行うことである。甲は用度品以外の購入を許可無く行ったから、満たす。
エ　他人物に関して、50万円は会社のものであるから満たす。
オ　以上、および、業務上横領の故意も認められるから、甲には本罪が成立する。なお、後述の通り、乙との共犯が成立する。

2、甲に贈賄罪の共犯が成立しないか。198条に則って検討する。
後述の通り、丙に対する受託収賄罪が成立する。そして甲は賄賂として50万円を供与した。よって本罪が成立する（故意も認められる）。なお、後述の通り乙との共犯が成立する。

第二、乙の罪責
1、乙に横領罪の共犯が成立しないか。甲との共謀の成否、身分犯（65条）の意義等も併せて問題となる

1）共謀の成否
ア　共謀は①意思連絡②正犯性③意思連絡に基づく実行行為から判断する。
イ　①に関して、乙は「お前はＢ市職員の丙・・・流用してくれないか」と甲に横領を提案してとり満たす。②に関して、本横領は丙への贈賄を通じた乙の営業成績向上が目的だから、主体性が認められる満たす。③に関して、意思連絡に基づき甲は横領行為を行ったため満たす。
ウ　以上より、共謀が成立する。

2）身分犯の処理
ア　身分とは犯罪に関わる犯人との一定の地位等を言う。本件では業務上、占有が該当する。65条に関しては、1項が真正身分犯、2項が不真正身分犯の連帯、個別作用に関わると解す。
イ　この点、業務上占有を1の身分とすると、1項が適用され乙に業務上横領罪が成立する。もっとも、占有の身分だけ有する場合は横領罪しか成立しないこととの均衡があるため、業務上と占有の二つの身分から構成されると考える。
ウ　以上より、占有に関わる1項と業務上に関わる２項が重ねて適用され、乙には単純横領罪の共犯が成立する。

以上、及び横領の故意も認められるから、乙には本罪が成立する。

2も、乙に贈賄罪の共犯が成立しないか。甲との共謀の成否が問題となる

1）共謀の成否
ア　横領罪と同様の基準で考える。①に関して、乙は甲に「お礼を渡す・・・頼んでくれ」と贈賄の提案をしている。②は横領罪と同様、乙の利益の為である。また③も甲は実際に贈賄行為を行った。よって共謀が成立する。

以上より、乙にも本罪が成立する（故意も認められる）。

第三、丙の罪責
1）丙に受託収賄罪が成立しないか。197条1項に則って検討する。
ア　職務とは、公務への信頼といった保護法益から、抽象的職務権限に属す行為及びそれに付随する行為を指す。今回、公共工事関連の収賄の所、丙は市職員として公共工事関連の契約に関する業務を行ってるから、満たす。
イ　賄賂とは、一の需要欲望を満たす一切の利益の事を指す。今回50万円を供与してるから、満たす。
ウ　請託に関しても、甲から直接契約締結を依頼されてるから満たす。
エ　以上より、本罪が成立する（故意も認められる）。なお不法行為ではないから加重収賄罪（197条の3）は成立しない。

第四、丁の罪責
1、丁に受託収賄罪の幇助犯（62条）が成立しないか。共同正犯との区別、身分犯の処理が問題となる。

1）共同正犯の成否
ア　共同正犯には正犯性が必要であり、これは利益の配分、指示等の積極性から判断する。
イ　今回、丁は50万円を受領しただけであり。特段の利益は得てない。また丙からの一方的指示のみであり、積極性も存在しない。より共同正犯は成立しない。

2）幇助犯の成否
ア　幇助犯は共犯ほどの相互補充関係は不要で、物理的精神的な促進の有無から判断する。
イ　今回、丁は丙の受託収賄行為を認識た上で、50万円を受け取ることで物理的に犯行を促進した（拒否すれば歯止めになった）。より、幇助犯が成立する。

3）身分犯の処理
乙と同様に考える。受託収賄は公務員という地位が必要な真正身分犯であるから、１項が適用され丁にも受託収賄罪が成立する。

以上より、本罪が成立する（故意も認められる）

第五、結論
ア　甲には業務上横領と贈賄罪が成立し、これは別個の行為だから併合罪（45条）となる
イ　乙には横領罪と贈賄罪が成立し、これも併合罪となる
ウ　丙には受託収賄罪が成立する。
エ　丁には受託収賄罪の幇助犯が成立する。

以上