平成30年司法予備試験論文式試験　刑法　答案練習

強盗利得罪を否定して恐喝罪にしてしまった。泣きたい。

第一　甲のVに対する業務上横領罪（刑法253条）
本罪が成立しないか、以下検討する
1.　客観的要件
（1）業務上とは、社会的地位に基づき反復継続して行う行為のうち、他人の財産の管理を任されてるものである。甲は投資会社の設立・運営者として投資目的に資金提供を受けたから、運営者としての地位に基づき、金銭管理を任されてる。より充たす。
（2）自己の占有とは、物に対する濫用の恐れのある支配力で、法律上事実上を問わない。今回、預かった５００万円を甲名義の定期預金口座に預け入れた上、届出印は，甲において保管していた。確かに定期預金証書はＶが有するものの、後述のように実務的には再発行で容易に準備出来るものであり、その上で届出印を有しているから、容易に引き出し可能な状態で濫用の恐れは高かく支配してるといえる。より充たす。
（3）他人の物に関して、500万円は投資目的に預けたものであるから、Vの物である。なお民法上金銭の占有と所有は一致するが、これは取引における動的な安全性を確保するものであり、今回の預入事例には及ばない。より充たす。
（4）横領とは、不法領得の意思を発現する行為で、所有者にしか出来ない行為（越権行為説）を指す。今回、甲は乙への借金返済用に使用しており、これは所有者にしか出来ない行為である。より充たす。
（5）なお既遂に関して、外部に発現したときを指す所、甲は500万円を引き出し消費したので既遂といえる。
以上より、客観的要件は充たす
2.　主観的要件
（1）故意（38条1項）とは構成要件的事実の認識と結果発生の認容であるところ、甲はＶに無断で・・・返済に流用しようと考えた、とあり、横領行為及び結果発生を、認識認容してるといえる。より充たす
（2）不法領得の意思についても、遺棄罪等の区別から必要である。もっとも横領に関しては越権行為の認識でよい。甲は前述のように、返済流用を目的にしてたから、越権行為の認識認容もあったと考えられる。
以上より主観的要件も充たす。
3.　まとめ
客観的主観的要件を、充たし、特段の違法性責任阻却事由も無いから、本罪が成立する。

第二　甲のA銀行に対する詐欺罪（刑法246条2項）
係員Cに対して虚偽事実を述べて引き出した件、本罪が成立しないか。
1.　客観的要件
（1）人を欺いてとは、交付行為において重要な事項を偽ることである。今回、｢肝心の証書を紛失してしまった。」と述べた点重要な事項と言えるか問題となる。
ア　確かに、証書は引き出してにおいて必要不可欠な書類であり、仮にVに預けている旨銀行が知れば怪しまれる可能性はある。
イ　他方で、証書自体は甲のものであるから、Vに預けていることは再発行の面で重要ではない。そうすると、甲の物ではないのに甲だと偽れば重要な事項だが、今回はその点は偽ってないので欺いたとは言えない。より、充たさないと考える。
以上より本罪は成立しない。

第三　甲のVに対する500万円分の恐喝罪（249条）
本罪が成立しないか。以下検討する。
1.　客観的要件
（1）恐喝してとは、暴行脅迫行為により相手を畏怖させる行為を指す。この点、強盗罪との区別が問題となるが、あくまでも恐怖を感じて念書を提出したのみで反抗が抑圧されてるとは言い難い。より脅迫等に該当するかが問題となる。
ア　脅迫とは生命財産等に害を加えることを告知して相手を畏怖させることをいう。今回、前述のように、刃先を突きつける事で生命への黙示的な加害攻撃の意思を表現しており、一般的に見ても畏怖させられる行為である。より充たす（なお有形力の行使とは言い難いから暴行ではないと考える）
（2）財物を交付させたとは、恐喝行為に基づき任意的に交付させることを言う。今回Vは刃先を突きつける行為により恐れをなして念書を提出しているから、因果関係が認められる。より充たす。
（3）財産上不法の利益に関して、利益とは財物を除く一切の利益を指す。もっとも、1項との区別や処罰範囲の明確化から、その範囲が明確で、また確定的に利益を喪失した場合のみ認められる。
ア　今回、範囲については500万円と念書上明確化されている。また念書により債権を放棄させられて再度の行使が出来なくなったから、財物を失うのと同等レベルの利益喪失と言える。より充たす。
以上より客観的要件は充たす
2.　主観的要件
（1）故意は業務上横領罪の時と同様に判断する。今回、乙からの債権放棄させる提案に｢わかった｣と了承しているから、認識認容が認められる
（2）不法領得の意思に関して、経済的利用処分意思と権利者排除意思から判断するところ、債務を逃れるためであるから認められる。
3. まとめ
以上より、主観的客観的要件を充たし、また違法性責任阻却事由もないから、500万円分の恐喝罪が認められる。なお後述のように乙との共同正犯が認められる。

第四　甲のVに対する10万円分の恐喝行為
甲自身は10万円の恐喝を実行してないが、本罪が認められるか、共犯の成否、共謀の射程、共犯のからの離脱が問題となる。
1.　共同正犯（60条1項）の成否及び共謀の射程
共犯の処罰根拠は犯罪達成に向けて互いに因果性を及ぼした所にある。また幇助犯等との区別から正犯性も要する。そのため、意思連絡、基づく実行行為、正犯意思が要求される。
（1）意思連絡に関して、前述のように乙からの恐喝提案とそれに対する甲の了承があり、認められる
（2）正犯意思に関して、人間関係、動機、役割等から客観的かつ総合考慮的に判断する。この点、甲乙は共同して積極的に加害行為をおこなっており認められる。
（3）基づく実行行為に関して、当初共謀の内容との時間的場所的密接性、侵害法益の類似性、意思連絡の継続性から因果性の有無を判断する。
ア　この点、前後の恐喝行為は密接しており、また侵害法益は同一である。さらに、当初共謀中で10万円払えと述べており、実現化した意味では因果性もある。より認められる。
以上より、共犯が成立し、また射程内と考えられる。

2.　共犯からの離脱
もっとも離脱したといえないか。共犯の処罰根拠は因果性を及ぼした所にあるから、離脱したと言えるには物理的心理的因果性を除去したことが必要である。そして、結果発生にむけ因果の流れが進行する前は離脱の意思表示と了承で済むが、進行した後は積極的に因果性を除去することが必要となる。
（1）因果の流れ（実行の着手）に関して
既に500万円分の恐喝行為がなされ、更に時間的場所的にも密接してるから、着手後といえる。た
（2）積極性に関して
この点、更に甲は乙からの持ちかけに対して｢手を出さないはずだ｣と積極的に理由をのべて、心理的な因果性を排除してる。また、単なる拒絶のみならず外への連れだしてナイフを取り上げているから、物理的な因果性も排除している。より積極性が認められる。
3.　まとめ
以上より、離脱が認められ、甲に本罪は成立しない。

第五　乙のVに対する恐喝罪（500万円分）
本罪が成立しないか。甲と同様に検討する。
1.　客観的要件
恐喝に関して、刃先を突きつける事で生命への黙示的な加害攻撃の意思を表現しており、一般的に見ても畏怖させられる行為である。より充たす
財産上不法の利益に関して、甲と同様に範囲が明確でまた確定的に喪失したといえるから充たす。
:2.　主観的要件
乙は恐喝行為を、甲に持ちかけており認識認容が認められる。また自らへの債務返済を目的に恐喝行為を行ってるから不法領得の意思も認められる
3.　まとめ
以上より、本罪が成立する。

第六　乙のVに対する恐喝罪（10万円分）
恐喝に関して、追加の恐喝行為を行っておらず認められないとも思える。しかし、強盗罪における事後的奪取意思と同様に、先行行為における畏怖状態を利用した場合は、追加の恐喝が無くとも成立すると考える。より認められる。
その他
故意も不法領得の意思も認められる、特段の違法性責任阻却事由もないから本罪が成立する。

第七　結論
甲には業務上横領罪と恐喝罪が成立し、侵害法益が異なりまた社会的見解上一の行為でもないから併合罪（45条1項）となる。
乙には二個の恐喝罪が認められ、これらは被侵害主体を同一にした財産犯であるから包括一罪となる。
以上