r1司法試験 行政法

１．時間

時間、１:５８！！！

問題読解＋答案構成：計４８分
答案作成：１：１２

２．ページ数

設問１　１．９ｐ
設問２
（１）　０．８ｐ
（２）　１．９ｐ
計　　　４．６ｐ
１５．６分／ｐ

３．感想

書くべきことはわかった問題。
うまく事実を省略できたので書ききれた。

４．反省点

設問１
・違法性の承継の論証がうろ覚え（書き方の流れが変になった）

設問２（１）
・36条後段の要件がうろ覚え

現在の法律関係に関する他の訴訟よりも、無効等確認訴訟の方が、直截的で適切な紛争解決に資する訴訟形態である場合を含む

・代替手段である争点訴訟について
→本件権利取得裁決の無効を前提とした”本件土地の所有権確認請求”（や所有権移転登記の抹消登記請求：これは移転登記がされたのか問題文からすぐに見つけることができなかったから、あえて書かなくてもよいかも）といったように、具体的請求内容までかけるとよい。

・争点訴訟には、拘束力がない（行訴法45条は33条を不準用）から再度権利取得裁決のおそれあり→事業認定の告示から1年経過しているので収用裁決のおそれなし（反論）→本件権利取得裁決の無効は理由中の判断で既判力生じないので、本件権利取得裁決が有効なら続く明渡裁決がなされる
という流れを掛けなかった

・争点訴訟には、執行停止がない（行訴法45条の25条不準用）、民事保全法上の仮処分も認められない（同44条）も書いておきたい

・無効等確認訴訟は、第三者効を有しないのでは？（∵行訴法38条1項が32条1項を不準用）という点は、頭では思ったが、Ｂ県側の反論にまで昇華できるとよかった。たしかに明文がないので。
→形式的には確認訴訟
　しかし、
　・実質的には時期に後れた取消訴訟
　・重大な瑕疵
　∴取消判決に生じる第三者効は、無効確認判決にも生じる。

設問２（２）
・今回最大の反省点。裁量の枠組みで論じられなかった。裁量であることはあからさまだったが、問題文中の「3号の要件を充足せず」という部分から、裁量の問題ではなく、（狭義の）要件該当性の問題かと思ってしまった。

自分の中で、要件該当性と裁量とは別次元の話、というイメージがあったのがよくなかった。

法律の文言を見る
→文言が概括的／具体的事実がその文言に当てはまるかの判断が裁判所の知識経験では不可（専門的・技術的判断が必要）
→文言該当性の判断に行政庁の裁量あり
→裁量の逸脱濫用あれば、要件を充足しない処分となる
（「要件を充足するかはわからないけど、要件充足性の判断に違法がある」というわけではない）
ということ？

・明確性の原則は21条1項、31条から導く

・低価値表現
⇒保護範囲で「一切の」から簡単に認定
⇒重要性で　公権力による恣意的排除防止　
　＋（高価値）表現の価値が増す

・規制態様
　内容規制　vs　内容中立規制（ときところ方法）
　検閲　vs　事前規制　vs　事後規制（萎縮効果）
※いしゅくの「い」がいつもかけない。どうやら「委」でよいみたい

・規制態様→規制そのものの強さ
　相当性　→規制が、保障される人権との関係で強すぎないか

・SNS事業者と利用者とで、まとめて検討してしまったが、第２と第３という風に分けて書くべきだった