h28司法試験 民訴

１．時間

時間、３：３２

２．ページ数

設問１　１．２ｐ
設問２　１．６ｐ
設問３　２．５ｐ
計　　　５．３ｐ

３．感想

主観的予備的併合すきだね司法試験。
既判力のところいつも論理矛盾起こす。

４．反省点

設問１
理由：固有必要的共同訴訟
敗訴により訴訟物たる権利を処分したのと同様の状態。そこで、固有必要的共同訴訟かは、①実体法上の管理処分権を基準に、②紛争の実効的な解決の点から、訴訟政策的な考慮を加味して判断すべき。

総有は共有の一形態だが、個々の総有権者の持ち分を観念できず、目的物の管理処分権は、総有権者全員に帰属する。
目的物の対外的な帰属が構成員ごととなると紛争が複雑化するので、紛争の一回的解決の必要が訴訟政策上要求。かつ、名簿もあり、全員を当事者とすることも容易。

反対者→被告とする
管理処分権：反対者を被告とすることでは全員で処分したといえないと思える。しかし、目的物の管理処分権の授権について、原告側と反対者とで争いがある。そして、原告側に、反対者に対し、原告側への授権を求める請求権があると解すれば、反対者は授権請求の相手方であるから、被告となることに問題はない。
訴訟政策的観点：裁判を受ける権利は憲法上保障される３２条重要な権利である。また、反対者にも被告としての手続き保障がある。よって、許容できる。

訴訟係属後に新たな構成員→当事者に加わっていない→当事者適格欠く
Ｂに同町→共同訴訟参加（５２Ⅰ）
　当事者適格の判断の基準時は、口頭弁論終結時だから、それまでに共同訴訟参加があれば瑕疵は治癒

Bに非同調→訴え提起＋弁論の併合（１５２）の申し立て
しかし、職権発動
そこで、明文なき訴えの主観的追加的併合
けい・ふく・らん・ち
軽率な提訴、複雑化、濫訴、訴訟遅延→原則×
しかし、統一審理・訴訟経済→上記弊害なければOK
本件は、審理対象変わらず従前の訴訟資料を流用でき、複雑化しない
また、提起時の見落としではないから軽率な提訴・濫訴ではない。
構成員変動しても団体の存続に影響なし→訴訟追行に支障生じず→訴訟遅延なし
∴主観的追加的併合でOK

設問２
確認の訴え→対象無限定、確認判決に執行力無し→真に紛争解決の必要性・実効性がある時に限り認められる
①方法選択、②対象選択、③即時確定の利益
①→他の訴訟類型ないし手段による方が適切ならば確認訴訟は許されない
訴訟代理権はその訴訟でのみ問題となる手続き的事項→別訴よりも同じ訴訟手続きで確認する方が適切
本門→Xの会長の地位は、実体法上の代表権。手続き的事項にとどまらない。判例の射程は妥当しない。

②確認対象が適切＝原則として、自己の現在の権利・法律関係の積極的な確認。過去の法律関係であっても、現在の紛争の抜本的解決に資する場合、確認対象として適切。
本門→解任決議の無効は、過去の法律関係。しかし、Xの会長の地位に関する現在のBZ間の紛争の抜本的解決に資する。
ZがX会長の地位にあることの確認→現在の法律関係。
OK

③即時確定→原告の権利・法律地位に危険・不安が現存し、その除去のために確認判決によってそれらを確定する必要が認められる。
→現に、BはX会長として行動→OK

２反訴
「本訴の目的である請求　又は　防御の方法　と関連する」（１４６Ⅰ本）
反訴請求が、
本訴請求の訴訟物たる権利　と内容/発生原因において共通点を有する
本訴請求に対する抗弁自由　と同上
反訴のStg→Zの解任決議の無効、ZがXの会長の地位にあることの確認
本訴のStg→BのZに対するBへの所有権移転登記請求
　　Kg→①本件不動産をXの構成員が総有
　　　　②BがXの代表者として①を行使
　　　　③本件不動産についてZ名義の所有権移転登記の存在
反訴請求は、②の点（Xの代表者がだれか）という点で、Stgの発生原因と共通。

Xの代表権→Bの訴訟代理権の発生原因→本訴の訴訟要件→抗弁
よって、「関連する」ＯＫ

専属管轄１４６Ⅰ①なし

上記反訴は、本訴審理と実質的に重複→著しく訴訟手続を遅延（同②）×

設問３
既判力の根拠は手続保障に基づく自己責任
既判力は当事者間に生じ、及ぶ。
判例が、権利能力なき社団の構成員に既判力の拡張を認めたのは、団体に任意的訴訟担当に基づく当事者適格があり１１５Ⅰ②にあたるから。
Zは、第１訴訟の被告。原告Xと利害対立。既判力の拡張OK？
任意的訴訟担当に基づく当事者適格、既判力拡張→構成員の団体に対する授権による手続き保障。
Xの総会決議で授権あり。
判例の射程及ぶ。

Zに全祖判決の既判力が及ぶ。それは後訴でどう作用するか？
既判力は、主文１１４。訴訟物たる権利・法律関係の存否についての判断に生じる。気受持は、訴訟資料の提出が可能な、事実審の口頭弁論終結時（民執35Ⅱ）。
全祖既判力は、第１訴訟の口頭弁論終結時に、本件不動産がXの構成員の総有していたことについて生じる。後訴は、本件不動産の所有権。で一物一権主義から全祖と矛盾関係。よって、既判力の消極的作用により、Zは、同時点で、Zが本件不動産を所有していたと主張できない。

しかし、Zが本件不動産を所有したと主張したいのは、Zが本件不動産に抵当権を設定した時点。時点が異なる。

よって、全祖判決の既判力が作用しても、Zのかかる主張はさまたげられない。

（３）実質的な紛争の蒸し返しは、信義則上許されない。
訴訟告知→訴訟の結果に利害有。参加的効力及ぶ。
しかし、訴訟告知は、訴訟遅延のおそれ。Yに義務付け×
そこで合理的に期待できない。
信義則に反しない。