再現答案　R4 予備試験 刑法

第１　設問１
１　甲が、Yに対し、C店からブドウをお金を払わずもってくるよう言い、ちゅうちょするYに、強い口調でいいから早く行きなさい、と言った行為に、窃盗未遂罪（刑法（以下略）235条、243条）の間接正犯が成立するか。
（１）①利用者と被利用者との間に、一方的な支配利用関係があり、②利用者に正犯意思があるときは、直接正犯との構成要件的同価値性があることから、間接正犯が成立しうる。
　利用者甲は、被利用者Yの同居の母親であり、Yの監護権を有する。また、Yは6歳と幼少である。そして、甲がYに対してブドウをもってくるよう言い、Yがちゅうちょしたにもかかわらず、甲は強い口調でいいから早く行くように言い、Yは怖くなって甲の指示に従うことを決めた。そのため、一方的な支配利用関係がある（①）。また、甲は、Yにブドウを万引きさせようと思って、上記行為に及んでいる。甲の上記行為の発端は、甲がYの好きなブドウを見つけたことにあるが、Yの万引きが成功すれば、甲自信がYのためにブドウの代金を払う必要がないため、窃盗罪の正犯意思がある（②）。
　よって、間接正犯は成立しうる。
（２）もっとも、Yは、何もとらずに店を出たことから、同罪の結果は生じていない。では、未遂が成立するか。「実行の着手」（43条）があったといえるか。
　実行の着手は、構成要件的結果発生の現実的危険性を惹起した時点で認められる。間接正犯では、被利用者の行為にかかる危険性の惹起があるから、被利用者の行為が実行の着手と解する。
　Yは、甲の指示に従い、一人でC店に入ったが、果物コーナーの場所がわからず、何もとらずに店を出ている。そのため、かかる危険性の惹起はなく、実行の着手はない。
（３）よって、上記行為に窃盗未遂罪は成立しない。
２　甲が、Xに対し、C店のステーキをとってくるよう言い、嫌がるXを説得し、C店の警備員の休憩時間の情報を教え、エコバックをＸに提供した行為に、窃盗罪の間接正犯が成立するか。
（１）甲は、Ｘの同居の母親であり、Ｘに監護権を有する。もっとも、Ｘは13歳と比較的年長である。また、甲のステーキをとってきてよという申し向けに、一度は、万引きなんて嫌だと断った。そして、甲の、あのスーパーは監視が甘いし、あんたは足が早いから大丈夫、という説得を受け、渋々これに応じた。そのため、一方的な支配利用関係がない。
　よって、間接正犯は成立しない。
（２）では、同罪の共謀共同正犯（60条）は、成立するか。
　ア　①共謀、すなわち、意思連絡と正犯意思、②共謀に基づく他の共犯者の実行行為があれば、共謀共同正犯が成立すると解する。
　上記甲とＸの会話から、窃盗の意思連絡が認められる。また、甲は、自分がステーキを食べたかったので、Ｘに万引きを提案した。そして、Ｃ店警備員の休憩時間の情報や、商品を隠し入れるためのエコバックをＸに提供しており、関与の度合いは大きい。よって、正犯意思も認められる（①）。
　もっとも、Xは、自らの意思で、甲と共謀したステーキ2パックのみならず、追加でこれを3パック、さらに、写真集1冊も、精算せず店外に持ち出している。かかる行為は、C店のこれら「財物」の占有を、その意思に反して、自己の占有下に移転する「窃取」行為ではあるものの、上記共謀に基づく実行行為といえるか。
　共謀と、実行行為とが、ともに共通の法益侵害を目的としており、行為態様が共通していれば、共謀に基づく実行行為といえると解する。
　共謀内容は、Ｃ店のステーキ２パック（1パック3000円）の窃取であり、実行行為は、これを追加で2パック、さらに、同じくＣ店の写真集1冊（3000円）であるから、共通の法益侵害を目的としているといえる。また、Ｘは、これらを甲から提供されたバッグに入れ、一度に店外へ持ち出している。そのため、行為態様が共通している。
　よって、共謀に基づく実行行為といえる（②）。
イ　そして、行為者の認識と、客観的事実が、同一構成要件内で符合する限り、故意（38条1項本文）は阻却されない。
　甲が認識していたステーキ2パックと、Ｘが窃取したステーキ5パックと写真集は、ともにＣ店の占有する財物であるから構成要件内で符合する。
　よって、同罪の故意は阻却されない。
ウ　よって、上記行為に、窃盗罪の共謀共同正犯が成立し、甲は、その罪責を負う。

第２　設問２
１　事後強盗罪（238条）は財産犯であるから、窃盗が未遂であれば、同罪も未遂になると解する。そこで、甲が、E店で液晶テレビ（50cm×40cm×15cm）1個を自己のバッグに入れた行為は、窃盗の実行の着手すらなく、未遂も成立しないから、事後強盗罪も成立しない、との主張が考えられる。
（１）実行の着手は、実行行為又はこれと密接に関連する行為で、構成要件的結果発生の現実的危険性を惹起する行為をいう。
　窃盗の実行行為は、窃取であり、占有者の意思に反して、その財物の占有を自己又は第三者の占有下に移転する行為をいう。
　そして、占有は、占有の意思と事実上の支配がある場合に認められる。
（２）同テレビ1箱は、比較的小型ではあるものの、上記行為では、甲のバッグに入りきらず、上部10㎝がはみ出ている。よって、事実上の支配が甲にあるとはいえず、その占有は、甲が店を出るまでは、なおＣ店にある。よって、実行行為はない。また、かかる状態から甲が店を出るためには、警備員に見つかる等の特段の障害がある。よって、上記行為は、密接に関連する行為ともいえない。そして、上記行為後、甲は、警備員Ｆに万引きがばれたと思い、上記箱を棚に戻している。
（３）よって、実行の着手はなく、窃盗の未遂は成立しないから、事後強盗罪も成立しない。
２　仮に、上記行為に窃盗の既遂が成立するとして、甲がＦの胸部を1回押した行為は、窃盗の機会に行われたものではない、との主張が考えられる。
（１）処罰範囲の限定のため、事後強盗罪の「暴行」は、窃盗の機会に行われる必要があると解する。そして、窃盗の機会かは、①被害者側の追跡の有無、②安全圏への離脱の有無から判断する。
（２）甲は、上記箱を棚に戻してから、その場を走り去り、店を出て約3分後、Ｅ店から約400ｍ離れた公園にたどり着き、約10分間とどまっていたが、誰も追ってこなかった（①）。そして、自転車を取りに戻るため、それから5分後、Ｅ店に戻ってきた。そのため、甲は、一度安全圏へ離脱したといえる（②）。
（３）よって、その後のＦを押した行為は、窃盗の機会に行われたものではなく、「暴行」にあたらない。
３　また、甲が両手でＦの胸部を1回押した行為は、同項の「暴行」ではないとの主張が考えられる。
（１）同罪の暴行は、強盗罪との均衡から、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものである必要がある。
（２）Ｆは、甲と同じく女性で、共に35歳である。もっとも、Ｆは警備員で、通常の同年代の女性より、暴行に対する抵抗力があるといえる。また、上記行為の態様は、両手でＦの胸部を1回押し、Ｆが尻もちをついたに過ぎない。そのため、Ｆの反抗を抑圧するに足りる程度のものとはいえない。
（３）よって、上記行為は「暴行」にあたらない。

＜コメント＞
設問１：XYが刑事未成年であることに触れればよかった。
（１）
・Yに対する教唆を落とした。
・不能犯は書こうか迷ったが、事情も少ないし無理はしない。
（２）
・一方的な関係はないが、母親としての影響力、を入れられればよかった。
・写真集のことを甲は認識してない・・・2パックだと6000円で、5パックだと1万円だから、個々の財物が目的物と考えると、認識を超えるね・・
設問２
（１）
・無理に実行の着手にしなくても、既遂に至ってないでよかったやん・・・
・主観的占有と客観的占有と書いておけばよかった。言葉遣いがあっているのか不明
・Ｅ店をC店と書き間違えたのに最後に気づいた・・・