令和6年 司法 再現 刑法
第１ 設問1について
1 甲の罪責について
（1） 甲が本件財布をポケットに入れた行為につき、強盗罪（236条1項）の成否が問題となる。
（2）ア 「暴行又は脅迫」（同条）とは相手方の犯行を抑圧する程度のものが要求されるところ、本件で甲はAの頭部を拳で殴り殺されたいのかと言い、頭部を繰り返し殴っている。しかし、この行為当時、甲に財物奪取の意図はなく、この行為を強盗罪における「暴行」と捉えることはできない。そして、本件で甲は、財物奪取の意図が生じた後、「この財布はもらっておくよ」と言ったにとどまり、これ単体では「暴行又は脅迫」にあたらない。このような場合に、強盗罪の成立余地はないか。
イ この点、強盗罪は、相手方の犯行抑圧状態を利用し、財物を奪取する犯罪類型であるから、原則として、相手方の犯行を抑圧する程度の「暴行・脅迫」により財物奪取をすることを要する。しかし、財物奪取意思が生じる前に相手方を犯行抑圧状態にしていた場合、この状態を継続する程度の暴行脅迫があれば、強盗罪は成立すると解する。
ウ 本件で、甲はAに対して上記のような態様の強い暴行を行っており、反抗を抑圧しているといえる。しかし、事物奪取意思が生じた後の「この財布はもらっておくよ」という発言は、乱暴な発言ではなく、穏やかな発言に過ぎないから、犯行抑圧状態を継続する程度の脅迫に至っていないと評価できる。したがって、甲の行為は「暴行・脅迫」に当たらず、強盗罪は成立しない。
（3） 甲がＡを殴打し、腹部を繰り返し蹴ったことにより、Ａは肋骨骨折という、人の生理的機能を害する「傷害」（204条）を負い、故意（38条1項）を有するため、傷害罪が成立する。また、Aの財布という「他人の財物」（235条）を、Aの意思に反し自己の占有に移しており、「窃取」（同条）したといえる。そして、不法領得の意思及び故意も認められるから、窃盗罪が成立する。よって、甲の上記行為につき、窃盗罪及び傷害罪が成立し、両者は併合罪（45条）となる。
2 乙の罪責について
（1）本件カードの暗証番号を聞き出した行為
ア 上記行為につき、強盗利得罪（236条2項）の成否が問題となる。まず、乙は、Aに対し、バタフライナイフという殺傷能力のあるものを、Aに示し、「死にたくなければ、このカードんの暗証番号を言え」と死を予告するという態様の強い脅迫を行っているため、Aの反抗を抑圧したといえ、「脅迫」（236条1項）に当たる。もっとも、上記脅迫により聞き出した暗証番号は数字の羅列でありそれ単体では、「財産上不法の利益」（同条2項）とはいえないのではないか。１
イ この点、1項強盗との均衡を図るという観点から、「財産上不法の利益を得た」といえるためには、利益移転の現実性・具体性が要求される。
ウ 本件のような暗唱番号は、確かに、数字の羅列であり、それ自体では何ら財産上の価値を有しない。また、暗証番号を取得することで、ATMから金銭を引き出すことができるが、暗証番号取得後、ATMに行き、捜査をするという行動を要するから、暗所番号の取得により、現実的・具体的に預金債権を取得するとは評価できないように思える。しかし、暗証番号を取得することにより乙は、A名義の口座からいつでも金銭を引き出すことができる地位を手に入れたといえる。そして、本件のような4桁という短い暗証番号であれば、忘れることは珍しく、暗証番号を得た時点で、ほぼ確実に預金債権を引き出せるといえる。さらに、最近では、コンビニにもATMが設置されているように、ATMが身近に設置され、24時間預金を引き出すことが可能だから、暗証番号を得た場合は時間的間隔を置かずに、即座に金銭を得ることができるのであり、暗証番号の取得により、金銭債権を具体的・現実的に得たと評価できる。以上の点からすると、本件では、暗証番号を得たことにより、現実的・具体的に預金債権を取得したといえるから、「財産上不法の利益」を得た。といえる。そして、乙に強盗の故意が認められるから、上記行為につき、乙に強盗利得罪が成立する。
（2）ＡＴＭから金銭を引き出そうとした行為
ア 上記行為につき、銀行に対する窃盗未遂罪（235条、243条）の成否が問題となる。ＡＴＭ内の金銭の占有は銀行にあるため、「他人の財物」に当たる。そして、「窃取」とは占有者の意思に反して、財物の占有を自己または第三者に移転ことを指すが、預金債権の債権者以外の引き出しは銀行の意思に反するから、銀行との関係でも「窃取」に当たりうる。しかし、本件では、乙が取得した暗証番号が誤っており、金銭を引きだせなかったから、占有移転がなく「窃取」にあたらない。そこで、窃盗未遂罪が成立するように思えるが、本件では暗証番号が誤っており、ＡＴＭから金銭を引き出すことは不可能であったから、不能犯として、未遂罪は成立しないのではないか。
イ この点、未遂犯と不能犯の区別については、未遂犯の処罰根拠が、法益侵害の危険性を惹起したことにあるから、一般人が認識し得た事情及び行為者が認識していた事情を考慮し、一般人の視点から、結果が発生する具体的な危険が存したかにより判断する。
ウ 本件では、暗証番号は4桁と短く、これを誤ることは考えにくいから、一般人の視点からすると、暗証番号により確実に金銭を取得できると認識し得たといえる。さらに、行為者たる乙の視点からすると、Ａから暗証番号を取得したのは、Ａを脅迫し、Ａが犯行抑圧状態であったことを認識しているため、嘘の番号を教える状況ではないことを認識していた。これらの状況を考慮すると、正しい暗証番号を得て、金銭を引き出せると認識するのがふつうであるから、一般人の視点から、結果が発生する具体的な危険が存したといえる。したがって、上記行為につき、窃盗未遂罪が成立する。
（3）乙の上記2罪は、Ａと銀行で客体が異なるから、併合罪となる。
第2 設問2（1）について
1 丙の1回目殴打及び2回目殴打に正当防衛（36条1項）が成立しないか。
2 ア 「急迫不正の侵害」（同条）とは、法益侵害が存在し、又は間近に差し迫っていることを指す。1回目の殴打の前に、Ｃから数回顔面を殴られ、法益侵害が既に存在していた。そして、その後、さらにＣが丙に殴ろうとしていたことから1回目殴打を行っており、法益侵害が継続していた。したがって、1回目殴打の際には、「急迫不正の侵害」があった。また、2回目殴打の直前にもＣが丙に殴ろうとしていたため、法益侵害が間近に差し迫っており、「急迫不正の侵害」が存する。
イ 36条の「防衛するため」という文言から、防衛の意思を要するところ、防衛
の意思は、攻撃の意思が併存しているに過ぎない場合は、否定されない。本件で
は、1回目殴打の際にはＣの暴行から自身の身体を守るために行っているため、
防衛の意思が存する。2回目殴打の際は、確かに、丙はＣに反撃しようとしてい
たところ、丁の発言に発奮し行っているため、攻撃の意思も一部存する。しかし、
その後、丙はＣに殴られそうになり、これに対する防衛の意思もあった。以上の
点からすると、攻撃の意思は防衛の意思と併存していたにすぎないから、防衛の
意思も認められる。
ウ （ア）「やむを得ずした行為」（同条）とは、正当防衛が生体不正の関係にあることから、厳格な法益権衡や侵害を回避する唯一の手段であることを要せず、防衛行為の相当性で足りる。
（イ）本件で、1回目殴打については、確かにＣの顔面という頭部に近い部分に攻撃を加えているため、態様は強い。また、その場には、甲もいたことから、2対1であり、相当性を欠くように思える。しかし、甲は丙から2メートル下がり様子を見ており、暴行自体には加わっていないから、実質的に丙とＣ1対1の関係にある。そして、丙とＣは共に30歳付近の男性で力関係に大差はないし、双方ともに拳で顔面を殴っているから、行為態様も同一である。以上の点からすると、1回目殴打の際に相当性が認められ、やむを得ずした行為といえる。また、2回目殴打については、確かに、丁が本件バイクで丙の逃走を手助けしようとしていたが、これは心理的な援助に過ぎず、丙とＣの関係に大きな変動をもたらすものではない。そして上記のように、丙とＣの力関係はほぼ同一であるし、2回目殴打もそれぞれ素手であったから、武器も対等である。以上の点からすると、2回目殴打の際も相当性を有するため、「やむを得ずした行為」といえる。
3 よって、1回目殴打及び2回目殴打は正当防衛の要件を満たすから。正当防衛が成立する。
第3 設問2（2）について
1 甲の罪責について
（1）ア 丙の1回目殴打及び2回目殴打につき、甲に暴行罪（208条）の共同正犯（60条）は成立するか。まず、甲は実行行為を行っていないが、「共同して犯罪を実行した」（同条）といえるか。
イ この点、60条の一部実行全部責任の根拠は、共犯者を通じて間接的に法益侵害の危険及び結果を発生させた点にあるから、実行行為者でなくとも、①意志連絡②正犯性➂共犯者の一部実行があれば、共同正犯となる。
ウ 本件で、甲は丙を呼び出し、一緒についていてほしいと頼んで丙は了承している
し、現場においても「俺がＣを抑えるから、Ｃを殴れと支持を出し、丙がこれに了 承しているため、①意志連絡が存する。また、本件では、甲の特殊詐欺グループの名簿をＣが持ち出している可能性があったため、Ｃを痛みつけようという甲の動機が丙の行為となっている。また、甲が自ら丙に対して、行動を支持しており、本件行為に積極的に関与している。以上の点からすると、甲に②正犯性が認められる。そして、丙は、１回目殴打及び2回目殴打という、不法な有形力行使たる「暴行」を行っており、➂一部実行が認められる。したがって、甲は共謀共同正犯の要件を満たす。
（2）ア もっとも、上記のように、実行行為者たる丙に正当防衛が成立し違法性が阻却されるため、共犯者たる甲も違法性が阻却されるのではないか。
イ この点、共犯の処罰根拠は、共犯を通じて間接的に違法な法益侵害の危険及び結果に因果性を及ぼした点にある。したがって、共犯者間では原則、違法性まで連帯し、実行行為者を基準に正当防衛の成立の有無を判断する。しかし、主観的な要素である積極的加害意思の有無については、個別に判断するべきであるため、この判断を異にする限度において、違法性の判断が共犯者間で異なることがある。
ウ 本件で、実行行為者たる丙は上記のように正当防衛が成立するため、原則として、共犯者たる甲も正当防衛により違法性が阻却される。しかし、本件で甲は、自己の特殊詐欺グループの名簿をＣが受けとっている疑いがあったことから、Ｃに対して直接文句を言おうとしていたが、その際、Ｃから殴られるかもしれないことを認識し、予期していた。そして、甲は、その機会を積極的に利用し、Ｃを痛めつけようと考え、あえて粗暴な性格である丙を呼び、Ｃとの話し合いについてこさせたため、Ｃからの暴行の際に積極的にＣに対して暴行をする意思があった。そして、現場においても、Ｃを痛みつける意図で、「Ｃを殴れ」と甲に言っており、加害意思が強くあったといえる。したがって、甲は積極的加害意思を有しているため、例外的に丙とは別に正当防衛に当たるか否かの判断ができる。そして、積極的加害意思が存する以上、急迫性が認められないから、甲に正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。
（3）よって、甲は、暴行罪の共同正犯が成立する。
2 丁の罪責
（1）ア 丙の2回目殴打につき、丁に暴行罪の幇助犯（62条1項）は成立するか。
イ 幇助は正犯を物理的ないし心理的に促進する行為をさす。
ウ 本件で、丁は、丙がＣの胸倉をつかんでいるのを見て、本件バイクに乗り、「ここで待っているから終わったらこっちに来い」と声をかけた。これにより、丙は、逃走手段が与えられ、心理的にＣを攻撃しやすくなったといえるため、正犯を心理的に促進するといえる。したがって、幇助の要件を満たす。
（2）ア もっとも、正犯たる丙に正当防衛が成立するため、丁にも正当防衛が成立しないか。
イ この点、正当防衛の判断基準や、違法性の連帯については、上記と同様に解する。
ウ 本件で、丁は、確かに喧嘩好きで、丙がＣの胸倉をつかんでいるのを面白がって幇助行為をしており、積極的加害意思が存するように思える。しかし、丁は、通りすがりの者であるため、侵害を予期していたわけではないし、Ｃを痛めつけてやろうという意思はなかった。したがって、正対不正の関係が崩れると評価できるほどの積極的加害意思が存するとは言えない。したがって、原則通り違法性は連帯し、丙と同様正当防衛が成立する。
（3）よって、丁は罪責を負わない。
以上
最も怪しい科目。
2項強盗既遂、説2の論理関係が特に怪しい。
この記事が気に入ったらサポートをしてみませんか？