裁判官山口厚の個別意見（退官記念）
退官された山口厚先生の個別意見をまとめてみました。事案の概要と多数意見（法廷意見）も、筆者なりに要約してあります。ご意見、ご指摘も承ります。
また、個別意見引用部分の最後に、当該個別意見の付された判決／決定が掲載されているウェブページへのリンク（「裁判所公式ウェブサイト」）がございます。
なお、裁判所公式ウェブサイトにおいて「裁判長裁判官 山口 厚」で検索すると、25件ヒットすることは申し添えておきます。（とはいえ、6年間で個別意見が6件〔うち2件は重複〕だなんて、もったいないのでは……？）
Profile
東大法学部在学中に司法試験に合格し、学士助手となった。刑法研究の第一人者であり、要職も歴任している。
主な著書に、『刑法』『刑法総論』『刑法各論』『新判例から見た刑法』（有斐閣）、『基本判例に学ぶ刑法総論』『〃各論』（成文堂）、『理論刑法学の最前線』『〃Ⅱ』（共著・岩波書店）がある。
補足意見
最判平成３０・３・２２（LEX/DB 25449341）——詐欺未遂被告事件
〈事案の概要の概要〉
被告人は、氏名不詳者らと特殊詐欺を共謀し、警察官に成りすました上で、被害者方付近まで赴いた。被害者は、既に錯誤に陥っており、あとは被告人が現金を受け取るだけで計画は完遂されるところであった。
〈法廷意見の概要〉
「本件嘘の内容は，その犯行計画上，被害者が現金を交付するか否かを判断する前提となるよう予定された事項に係る重要なものであったと認められる」。
「本件嘘には，預金口座から現金を下ろして被害者宅に移動させることを求める趣旨の文言や，間もなく警察官が被害者宅を訪問することを予告する文言といった，被害者に現金の交付を求める行為に直接つながる嘘が含まれており，既に１００万円の詐欺被害に遭っていた被害者に対し，本件嘘を真実であると誤信させることは，被害者において，間もなく被害者宅を訪問しようとしていた被告人の求めに応じて即座に現金を交付してしまう危険性を著しく高めるものといえる」。
「このような事実関係の下においては，本件嘘を一連のものとして被害者に対して述べた段階において，被害者に現金の交付を求める文言を述べていないとしても、詐欺罪の実行の着手があったと認められる」。
〈山口厚の補足意見〉
私は，法廷意見に賛同するものであるが，本件において詐欺未遂罪が成立することについて，理論的観点から意見を補足しておきたい。
詐欺の実行行為である「人を欺く行為」が認められるためには，財物等を交付させる目的で，交付の判断の基礎となる重要な事項について欺くことが必要である。詐欺未遂罪はこのような「人を欺く行為」に着手すれば成立し得るが，そうでなければ成立し得ないわけではない。従来の当審判例によれば，犯罪の実行行為自体ではなくとも，実行行為に密接であって，被害を生じさせる客観的な危険性が認められる行為に着手することによっても未遂罪は成立し得るのである（最高裁平成１５年（あ）第１６２５号同１６年３月２２日第一小法廷決定・刑集５８巻３号１８７頁〔引用者註・クロロホルム事件〕参照）。したがって，財物の交付を求める行為が行われていないということは，詐欺の実行行為である「人を欺く行為」自体への着手がいまだ認められないとはいえても，詐欺未遂罪が成立しないということを必ずしも意味するものではない。未遂罪の成否において問題となるのは，実行行為に「密接」で「客観的な危険性」が認められる行為への着手が認められるかであり，この判断に当たっては「密接」性と「客観的な危険性」とを，相互に関連させながらも，それらが重畳的に求められている趣旨を踏まえて検討することが必要である。特に重要なのは，無限定な未遂罪処罰を避け，処罰範囲を適切かつ明確に画定するという観点から，上記「密接」性を判断することである。
本件では，預金口座から現金を下ろすように求める１回目の電話があり，現金が被害者宅に移動した後に，間もなく警察官が被害者宅を訪問することを予告する２回目の電話が行われている。このように，本件では，警察官になりすました被告人が被害者宅において現金の交付を求めることが計画され，その段階で詐欺の実行行為としての「人を欺く行為」がなされることが予定されているが，警察官の訪問を予告する上記２回目の電話により，その行為に「密接」な行為が行われていると解することができる。また，前日詐欺被害にあった被害者が本件の一連の嘘により欺かれて現金を交付する危険性は，上記２回目の電話により著しく高まったものと認められる。こうして，預金口座から下ろした現金の被害者宅への移動を挟んで２回の電話が一連のものとして行われた本件事案においては，１回目の電話の時点で未遂罪が成立し得るかどうかはともかく，２回目の電話によって，詐欺の実行行為に密接な行為がなされたと明らかにいえ，詐欺未遂罪の成立を肯定することができると解されるのである。
最決令和２・１・２７（LEX/DB 25570677）——児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
〈事案の概要の概要〉
被告人は、不特定又は多数の者に提供する目的で、「実在する１８歳未満の者が衣服を全く身に着けていない状態で寝転ぶなどしている姿態」の写真を素材とするＣＧ画像を作成・保存していた。
〈法廷意見の概要〉
児童ポルノ法２条３項の「児童ポルノ」とは、「写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物であって，同項各号のいずれかに掲げる実在する児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいい，実在しない児童の姿態を描写したものは含まない」と解すべきである。
「被告人が本件各ＣＧを含むファイルを記憶，蔵置させたハードディスクが児童ポルノであ」る。
児童ポルノ法７条５項（現７項）「の児童ポルノ製造罪が成立するためには，同条４項〔引用者註・現６項〕に掲げる行為の目的で，同法２条３項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した物を製造すれば足り，当該物に描写されている人物がその製造時点において１８歳未満であることを要しない」。
〈山口厚の補足意見〉
私は，法廷意見に全面的に賛同するものであるが，補足して意見を述べておきたい。
児童ポルノ法２条３項に定める児童ポルノであるためには，視覚により認識することができる方法で描写されたものが，実在する児童の同項各号所定の姿態であれば足りる。児童ポルノ法７条が規制する児童ポルノの製造行為は，児童の心身に有害な影響を与えるものとして処罰の対象とされているものであるが，実在する児童の性的な姿態を記録化すること自体が性的搾取であるのみならず，このように記録化された性的な姿態が他人の目にさらされることによって，更なる性的搾取が生じ得ることとなる。児童ポルノ製造罪は，このような性的搾取の対象とされないという利益の侵害を処罰の直接の根拠としており，上記利益は，描写された児童本人が児童である間にだけ認められるものではなく，本人がたとえ１８歳になったとしても，引き続き，同等の保護に値するものである。児童ポルノ法は，このような利益を現実に侵害する児童ポルノの製造行為を処罰の対象とすること等を通じて，児童の権利の擁護を図ろうとするものである。
最決令和３・６・２８（LEX/DB 25571620）——薬事法違反被告事件〔ディオバン事件〕
〈事案の概要の概要〉
医薬品メーカー・医科大学等が、医薬品の臨床試験の結果を水増しした論文を投稿・公開した。
（薬事法〔現・薬機法〕は、医薬品の効能・効果に関して虚偽の記事を記述する行為を規制している。本件では、学術論文の投稿・公開が規制対象であるか〔＝顧客誘引の手段として行われたといえるか〕が争われた。）
〈法廷意見の概要〉
保健衛生の向上という薬事法の目的・趣旨、我が国における医薬品等の広告規制の沿革等に照らすと、薬事法「６６条１項〔引用者註・現薬機法６６条１項〕は，商品・製品である医薬品等の効能，効果等に関し，虚偽又は誇大な情報を発信することにより一般消費者等の需要者又は医薬品を処方する医師等の認識を誤らせ，適切とはいえない医薬品等を選択させ摂取等をさせることによって保健衛生上の危害が生ずることを防止しようとする趣旨である」。「同項の規制する「記事を広告し，記述し，又は流布」する行為は，特定の医薬品等に関し，当該医薬品等の購入・処方等を促すための手段として，不特定又は多数の者に対し，同項所定の事項を告げ知らせる行為をいう」。
「同項該当性の判断に当たっては，特定の医薬品等に関する告知がその受領者によりどのようなものとして受け止められるかが重要であり，同項の規制する特定の医薬品等の購入・処方等を促すための手段としてされた告知といえるか否かは，当該告知の内容，性質，態様等に照らし，客観的に判断するのが相当である」。
本件各論文は、「研究者らを著者とし」、「通常の学術論文の作法に従って作成されたものであ」り、投稿先の雑誌は「いずれも査読を要する医学分野の専門的学術雑誌である」。「このような本件各論文の内容，性質，本件各雑誌の性質等に照らすと」、「本件各論文の主な読者層は研究者や医師等の医学分野の専門家であると想定され，本件各論文の本件各雑誌への投稿，掲載は，……同一分野の専門家らに向けた学術研究成果の発表であるといえる」。そして、「専門的学術雑誌における学術研究成果の発表は，同一分野の専門家らによる検証・批判にさらされ，批判的意見も含む議論を通じ、その内容の正当性が確認されていくことが性質上当然に予定されている」。
「以上によれば，本件各論文の本件各雑誌への掲載は，特定の医薬品の購入・処方等を促すための手段としてされた告知とはいえず，薬事法６６条１項の規制する行為に当たらないというべきである」
〈山口厚の補足意見〉
私は，法廷意見に全面的に賛同するものであるが，補足して意見を述べておきたい。
薬事法６６条１項の規制対象となるためには，問題となる「記事の記述」が特定の医薬品等の購入・処方等を促すための手段としてされたものであることが必要であるという法廷意見の解釈は，同法及び同項の目的・趣旨等を明らかにすることによって導かれたものであり，表現の自由や学問の自由等を保障する憲法への適合性を確保するために行われるいわゆる合憲限定解釈の手法によったものではない。とはいえ，所論のような解釈を採り，本件におけるような学術論文の作成・投稿・掲載を広く同項による規制の対象とすることは，それらが学術活動の中核に属するものであり，加えて，同項が虚偽のみならず誇大な「記事の記述」をも規制対象とするものであることから，学術活動に無視し得ない萎縮効果をもたらし得ることになろう。それゆえ，その結果として，憲法が保障する学問の自由との関係で問題を生じさせることになる。このことを付言しておきたい。
最判令和４・６・９（LEX/DB 25572177）——業務上横領被告事件
〈事案の概要の概要〉
業務上の占有者でない被告人が、業務上の占有者である者と共謀して、勤務先の資金を横領した。
（業務上横領罪が成立し、横領罪の刑が科される。ここで、どちらの罪の法定刑が公訴時効の基準となるかが争われた。）
〈法廷意見〉
「公訴時効制度の趣旨は、処罰の必要性と法的安定性の調和を図ることにあり、刑訴法２５０条が刑の軽重に応じて公訴時効の期間を定めているのもそれを示すものと解される。そして、処罰の必要性（行為の可罰的評価）は、犯人に対して科される刑に反映されるものということができる。本件において、業務上占有者としての身分のない非占有者である被告人には刑法６５条２項により同法２５２条１項の横領罪の刑を科することとなるとした第１審判決及び原判決の判断は正当であるところ、公訴時効制度の趣旨等に照らすと、被告人に対する公訴時効の期間は、同罪の法定刑である５年以下の懲役について定められた５年（刑訴法２５０条２項５号）であると解するのが相当である。これによれば、本件の公訴提起時に、被告人に対する公訴時効は完成していたことになる。」
〈山口厚の補足意見〉
私は法廷意見に全面的に賛成するものであるが、補足して若干意見を述べておきたい。
１ 公訴時効は処罰の必要性と法的安定性の調和の上に成り立つ制度であるが、処罰の必要性は被告人に科される刑の重さによって表されている。身分のない共犯に「通常の刑」を科す刑法６５条２項は、身分がないことにより認められる処罰の必要性の相違を科し得る刑に反映させるための規定である。したがって、このように処罰の必要性をよりよく反映した刑が、法の定める制約の枠内において、公訴時効期間を決める基準とされるべきものといえる。そして、このような考慮を制約する枠として、ある事情が法律上の加重・減軽事由である場合に、「加重し、又は減軽しない刑」を公訴時効期間の基準とする旨を定める刑訴法２５２条の規定が問題となる。しかし、本件で問題となる刑法６５条２項はこのような法律上の減軽事由を定めるものではないから、刑訴法２５２条の定める制約によって刑法６５条２項適用以前の刑により公訴時効期間を決定すべきことになるわけではない。同項適用後の処罰の必要性が反映された刑によって公訴時効期間を定めることが相当である。
２ 原判決は、共犯の統一的処理の理念により、本件では業務上横領罪の法定刑を基準として公訴時効期間を定めるのが相当だとしている。しかし、共犯の統一的処理といっても、そもそも共犯事件について公訴時効期間の統一を求める規定が存在するわけではない。また、共犯の場合に公訴時効の起算点を「最終の行為が終つた時」とする刑訴法２５３条２項は、同条１項の「犯罪行為が終つた時」を起算点とする一般規定を共犯の場合に確認するものにすぎないといえ、共犯事件について特則を定めるものとはいえない。さらに、同法２５４条２項は共犯事件について公訴提起による時効の停止の効果を他の共犯に及ぼしており、これ自体は共犯の統一的処理に沿うものではあるものの、このことはその他の事情による時効の停止には及ばない（同法２５５条１項参照）など、共犯の統一的処理の理念は、処罰の必要性を公訴時効期間に反映させるという制度趣旨に由来する要請を凌駕するような公訴時効制度の根幹にかかわるものとはいえないであろう。したがって、刑法６５条２項の適用により指示される横領罪の法定刑を公訴時効期間を定める基準とすることが相当である。
３ 業務上占有者に非占有者が加功する本件の場合についての法廷意見の結論は、業務上占有者に占有者が加功する場合の取扱いとの均衡からも、相当な結論だと思われる。すなわち、業務上占有者に占有者が加功する場合には、刑法６５条２項が適用されて、占有者には横領罪の共犯が成立することになると思われる（業務上占有者は占有者との関係では身分によって刑の軽重がある加減的身分であり、判例の立場によれば同条１項の適用はなく同条２項のみ適用されることになるはずだからである。したがって、占有者について公訴時効期間は５年となる。）。ここで、占有者よりも類型的に可罰的評価（処罰の必要性）が軽くなるべきだと思われる非占有者について、横領罪の法定刑ではなく、業務上横領罪の法定刑を基準として公訴時効期間を決めることは、それを占有者については５年としながら、非占有者については７年とするという不均衡を認めることになり、相当でないと解されるのである。
意見（結論に賛成、理由に反対）
なし。
反対意見
最決令和３・６・９（LEX/DB 25571572）——強盗致傷，犯人隠避教唆，犯人蔵匿教唆被告事件
〈事案の概要〉
不明。
〈法廷意見〉
「犯人が他人を教唆して自己を蔵匿させ又は隠避させたときは，刑法１０３条の罪の教唆犯が成立すると解するのが相当である（最高裁昭和３５年（あ）第９８号同年７月１８日第二小法廷決定・刑集１４巻９号１１８９頁参照）。被告人について同条の罪の教唆犯の成立を認めた第１審判決を是認した原判断は正当である。」
〈山口厚の反対意見〉
私は，被告人に犯人隠避・蔵匿罪の教唆犯の成立を認めることは相当でないと考える。
刑法１０３条は，罰金以上の刑に当たる罪を犯した者（以下「犯人」という。）が自ら行う蔵匿・隠避行為を処罰の対象としていない。それは，犯人が自ら逃げ隠れしても「蔵匿」したとはいわないし，「隠避させた」という要件は犯人隠避罪に該当する行為を行う者が犯人以外の者であることを前提としていると理解できるからである。このように，犯人による自己蔵匿・隠避行為は同条が定める構成要件に該当していない。この理由として，原判決のように，それらの行為も同条の規定が保護する刑事司法作用に侵害を与え得るものではあるものの，犯人の刑事手続における当事者性を考慮して政策的に処罰を限定したものであるなどと説明されることがあるが，このような処罰の政策的な限定を理論的に表現したものが，「犯人には期待可能性が認められない。」とする説明である。
当審判例は，犯人が他人を教唆して，自らを蔵匿・隠避させた場合は，処罰を限定する上記立法政策の射程外であり，教唆犯として処罰の対象となるとしてきた。それを支える根拠・理由として幾つかのことが指摘されているが，犯人が一人で逃げ隠れするより，他人を巻き込んだ方が法益侵害性が高まるとの指摘がされることがある。このこと自体には理由があると考えられるが，他人の関与により高められた法益侵害性は，教唆された正犯者を処罰することによって対応し得るものであり，法益侵害性の高まりから犯人を教唆犯として処罰すべきことが直ちに導かれるわけではない。結局，正犯としてではなく，教唆者としては犯人を処罰の対象とし得ると解することは，「正犯としては処罰できないが，教唆犯としては処罰できる」ことを認めるものであり，この背後には，「正犯は罪を犯したことを理由として処罰され，教唆犯は犯罪者を生み出したことを理由として処罰される。」といういわゆる責任共犯論の考え方が含まれ，犯罪の成否を左右する極めて重要な意義がそれに与えられているように思われる。このような共犯理解は，他人を巻き込んだことを独自の犯罪性として捉え，正犯と教唆犯とで犯罪としての性格に重要な差異を認めるものであり，相当な理解とはいえないであろう。なぜなら、正犯も教唆犯も，犯罪結果（法益侵害）と因果性を持つがゆえに処罰されるという意味で同質の犯罪であると解されるからである。このような共犯理解によれば，正犯が処罰されないのに，それよりも因果性が間接的で弱く，それゆえ犯罪性が相対的に軽い関与形態である教唆犯は処罰されると解するのは背理であるといわざるを得ない。
以上から，私は，犯人による犯人蔵匿・隠避罪の教唆犯の成立は否定されるべきだと考えるものである。
最決令和５・９・１３（LEX/DB 25573051）——傷害致死、傷害、証拠隠滅教唆被告事件
〈事案の概要〉
不明。
〈法廷意見〉
「なお、犯人が他人を教唆して自己の刑事事件に関する証拠を隠滅させたときは、刑法１０４条の証拠隠滅罪の教唆犯が成立すると解するのが相当である（最高裁昭和４０年（あ）第５６０号同年９月１６日第一小法廷決定・刑集１９巻６号６７９頁参照）。被告人について同罪の教唆犯の成立を認めた第１審判決を是認した原判断は正当である。」
〈山口厚の反対意見〉
私は、被告人に証拠隠滅罪の教唆犯の成立を認めることは相当でないと考える。その理由は、犯人蔵匿・隠避罪の教唆犯に関し、当裁判所令和３年（あ）第５４号同年６月９日第一小法廷決定・裁判集刑事３２９号８５頁で述べた私の反対意見と趣旨において同一であるから、ここにこれを引用する。
以上
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