令和4年司法試験刑事訴訟法再現答案

設問１
　おとり捜査とは、捜査機関又はその協力機関が身分を秘して相手方に働きかけを行い犯罪の実行を待ってから対象者を逮捕する等の捜査手法を言う。本件では捜査機関Pら及び協力者Aがその身分を秘して甲に大麻密売の働きかけを行いその実行を待って甲を逮捕しているからおとり捜査にあたる。捜査の適法性についてはまず強制処分該当性が問題となる。
１「強制の処分」（197条1項但書）の意義については、強制処分に向けられた法定主義・令状主義等の法的効果の重さと、現に法定されている強瀬処分の手続効果の厳格さに照らし、それに見合う重要な法益侵害を伴っている必要がある。よって相手方の合理的意思に反しその重要な権利利益を制約する処分を指すと考える。
　おとり捜査で想定されるのは人格的自立権（憲法13条）の制約であるが、最終的に対象者は自身の判断で犯罪を実行する以上、この権利の制約は対象の合理的意思に反していないというべきである。また公的機関に干渉されることなく犯罪を行うか否かを決定する自由を被侵害利益とみる見解もあるが、このような利益が法的に保護されているか大いに疑問であるし、仮に保護されていても重要な利益とは認めがたい。以上よりおとり捜査は「強制の処分」には当たらない。
２　一般に任意捜査であっても一定の権利侵害を伴う恐れがあることから捜査比例原則が及ぶとされる（197条1項本文）。しかし、前述の私見からはおとり捜査に権利侵害は伴わない。そこで、おとり捜査の必要性がおとり捜査の各弊害を上回る場合にのみ許容できるとする枠組みで検討する。おとり捜査の弊害とは①犯罪を防止すべき捜査機関が犯罪作出に関わることで捜査の公正を害する②法益を保護すべき捜査機関が法益侵害を惹起するという点である。
⑴大麻密売の重大犯罪性。本件が大掛かりな密売と思われ野放しにする影響が大きいこと、甲が多数の携帯を使用しており身元や所在地が不明であり、実際にAにかかってきた電話の相手先の名義人も実在しないなど甲が巧妙に身を隠していること、Pらが甲を尾行したが途中でまかれており甲が慎重な人物であること、（だから「通常の捜査手法では証拠獲得が困難」というフレーズは使った記憶）。これらの事情から甲は大麻密売の大物とみられること。よって捜査の必要性が高い
⑵弊害①との関係について、本件で甲は、「安全な場所があるか不安。危険を感じたら行かない」と言い、24日の電話でも「明日の取引はやめたい」と明示的な意思を示しており、犯罪の意思を失っているところに捜査機関が積極的に働き掛け犯罪を行わせたという犯意誘発的性質があるともいえる。しかし甲は従来から大麻密売を行ってきた人物であり、元々犯罪を行う意思を有していた。また慎重な態度を示していた甲にたいしてPは「1，5倍の額で買う」と伝え、なお渋る甲に対して「10キロまとめて買っても良い」と伝えたところ、甲はまた連絡すると言った上で、AにX組とPの関係を尋ねPが信用できるを確認した後、結局取引に応じている。これらを踏まえると、甲は大麻密売自体を行う意思を失いかけたというよりは、自身の安全リスクと密売利益を天秤にかけ、当初はリスクを重く見ていたもののPが信用できることについて裏が取れれば犯罪をやろうと考えていた者だったと言え、Pらは甲に密売利益が高いことを示すことでその本心を引き出したに過ぎないと評価できる。そうすると捜査機関が犯罪を作出し捜査の公正を害するという弊害①は小さい。
　弊害②との関係について、大麻密売は、殺人傷害窃盗等と異なり少なくとも直接の被害者は生じない犯罪であるから、法益侵害を惹起するという弊害も小さいといえる。
　以上に加えて、Pらは、Aが指定したホテルに甲を呼び寄せ捜査官を配備してその場で甲を確実にとらえられる体制を整えていたから、甲を取り逃がし大麻10キロを流失させるという恐れも最小限にとどめられていた。
　以上より、本件ではおとり捜査の必要性が各弊害を上回っていると評価でき、おとり捜査は任意捜査として適法である。
＊「Aは、慎重な甲から能動的に電話による出所祝いを受ける程度には甲から信頼された人物であること」という事情をどこかで書いたがどこだったか重だせず

設問２－１
１心証に至った理由
　利益原則が関係している。333条は「被告事件」について「犯罪の証明」を要求している。被告事件とは訴因たる具体的犯罪事実を言い、証明とは合理的疑いを差し挟まない程度の真実性が認められることを要する。そしてこの程度の証明ができない場合には当該事実は存在しないものとして扱わなければならない（利益原則）
　本件では、乙がストーブを倒す方法で着火したとして非現住建造物放火事件が審理されていた。そして、火災の専門家の証人尋問でストーブを倒す方法以外による着火の可能性について同専門家が「可能と考えられる」旨証言している。確かに本件では当初乙が「ストーブを倒して着火させた」旨供述しており、本件家屋から発見された客観証拠である焼損後の状況はこの乙の供述と矛盾していない。しかし、この客観証拠は、専門家の証言による方法を前提としても、同様に矛盾なく説明しうるものである。そうすると、乙が別の方法で着火させた可能性を排斥できず、よってストーブを倒して着火させたという実行行為が認められるかについて合理的疑いが残る。以上より、利益原則に従い、裁判所はこのような心証に至った。
２認定の問題
　概括的認定と訴因変更を要したのではないかが問題となる。
　⑴「何らかの方法で火を放ち」という漠然・概括的認定は利益原則との関係で問題になり得るが、第三の可能性が排斥されている場合には許容できると考える。
　本件では、乙がストーブを倒して着火させたとは認められないが、何らかの方法で着火したこと自体は認定可能である。そして資料１公訴事実にて、犯罪日時、場所、客体、結果がそれぞれ特定されており、本件家屋が焼損していることをも踏まえると、本件家屋に何らかの方法で同じ日時、場所で着火行為を行ったものがいるという第三の可能性は論理的に排斥される。よって乙に有利な限度において概括的認定は可能である。
⑵「ストーブを倒して火を放ち」という公訴事実に対して「何らかの方法で火を放ち」と認定するには訴因変更が必要ではないか。現行の当事者主義的訴訟構造（298条1項、312条1項）の下では当事者たる検察官が主張する具体的事実としての訴因が審判対象である。よって審判対象確定の見地から不可欠な事実変更がある場合の認定は、検察官の訴因設定権原を害するため、訴因変更が必要である。また審判対象確定の見地からは不要でも、一般的にみて被告の防御上重要とされる事項の変更は、具体的訴訟経過に鑑み特に被告への不利益とならない限り訴因変更を必要と考える。
　⑴と同じようなことを書いて特定、識別はできるから審判対象確定の見地からは不要としたと思う。
実行行為の方法によっては主張できるアリバイ等も変わってくるから一般的にみて被告人の防御上重要な事項である。もっとも、本件では乙は本件家屋に居たことを争っておらず、着火がストーブを倒す方法によるものではなく自然発生的なものである旨主張していた。そして専門家の証言によって本件での着火が自然的ではなく人為的なものであることは認定できるとされている。そうすると、被告としてはストーブを倒すという人為的方法による実行行為の有無という争点について争えており、その主張が認められなかったに過ぎない。よって具体的審理経過に照らして、特に甲に不利益とならないから、この観点からも訴因変更は不要である。
設問２－２
　共謀成立日を2日と認定するには訴因変更が必要か。前述の基準で判断する。
刑法上、共謀共同正犯の成立には、共謀及びそれに基づく実行行為が必要とされる（刑法60条）から、これが罪となるべき事実となる。そして共謀の日時場所方法は、共謀の存在を推認させる間接事実である。また、資料４公訴事実には実行行為の日時場所客体が明記されており、共謀はそれに対応するものであることが明らかであるから他の犯罪との区別も可能である。そうすると、共謀の日付は、審判対象確定見地から不可欠ではない。なお、本件では冒頭陳述で検察官が共謀成立日を1日とする旨求釈明しているものの、前述の通り審判対象確定の見地からの問題は生じておらず、この旧釈明が訴因の追完としての意義を有することはない。
　もっとも、訴因が被告の防御範囲を示すという重要な機能を有しているところ、検察官の旧釈明により実際上争点が限定されるという機能がある。検察官の釈明により共謀の日時が1日であるか否かという争点が形成され、被告の防御上の範囲が限定されていることに鑑み、被告の防御上の観点から訴因変更が必要となる場合があると考える。そして本件では、甲は専ら1日のアリバイ主張のみを行い、2日に関する主張はしていないから、この点の防御の機会が与えられていない。確かに、実行行為の日時等は明示されており、共謀はこれに対応するものとなるから、２日に関する事実主張をすることは甲にとって可能であり、防御の契機があったとも思える。しかし、そのような抽象的な可能性のみをもって被告の防御の機会を奪うのは妥当ではない。本件では甲に2日のアリバイをする機会が与えられておらず、甲の防御にとって不利益となる。よって防御上の観点から訴因変更が必要である。