令和４年予備試験刑法

令和４年予備試験
刑法
参考答案
(自分の再現答案を改良したもの)

設問１
１甲が、C店の前においてYに対し「さっきのブドウを持ってきて。ママはここで待っているから、一人で行ってきて。お金を払わずこっそりとね。」と言った行為について窃盗未遂（243条、235条）の成否
⑴この行為が共謀共同正犯（６０条）または間接正犯のいずれになるのか。
　この点、正犯性のみならず因果経過を実質的に支配する者が後者であると解する。
　具体的には①相手方の年齢や事理弁識能力の有無②両者の関係性③犯行の困難さ④反対動機形成の可能性⑤命令の内容や態様等を考慮して、因果経過を実質的に支配しているか否か判断する。
⑵本件では、甲はYの母親であり、共に同じアパートで暮らしているため、甲とＹは主従のような関係にある上、甲から日常的な暴行を受けていたような事実もない。（②）
　また、犯行自体はぶどうを万引きするだけで単純なものであるし（③）、Yは一度はちゅうちょしていることからも反対動機形成の可能性もあった。（④）
　しかし、Yは６歳の幼児でありその後に店内でぶどうをうまく探すことができていないことからも事理弁識能力を備えていないと言える。（①）
　しかも、Yが犯行に及ぶ意思を持つに至ったのは、甲から「いいから早く行きなさい。」と強い口調で言われ怖くなったため、甲の指示に従うことにしたからである。そうすると、Yは甲の道具になっている。（⑤）
　よって、甲が、Yに犯行をさせてその因果経過を実質的に支配する者と言える。
　さらに、甲は自らぶどうを食べたいためにＹに犯行させたから正犯性もある。
　以上より甲にはＹを介した間接正犯が成立しうる。
⑶間接正犯の実行の着手時期については被利用者の行為に結果発生の現実的危険性が生じるならば当該時点で実行の着手が認められる。
　本件では被利用者Yが店内に入ってぶどうを探した行為に窃盗の実行の着手（４３条本文）が認められるか。
　窃盗の実行の着手があったと言えるには財物の占有移転の現実的危険性が必要となる。
　本件では、甲は事前にYに店内のぶどう売り場を案内しているからＹが店内に入って探し回ることで「他人の財物」(235条)であるぶどうにつき占有移転の現実的危険性がある。
　よって、「窃取」として窃盗の実行の着手が認められるが、Ｙはぶどうの窃取が出来なかったので、窃盗未遂（243条文）となる。
(４)また、故意及び不法領得の意思もある。
(5)以上より、甲に窃盗未遂罪が成立する。
２甲が、Xに対して、自宅において「今晩、ステーキ食べたいね。Cみせに美味しそうなステーキ用の牛肉があったからとってきてよ。」と言った行為の窃盗罪の成否
⑴上記1（1）基準により、共謀共同正犯か間接正犯かを判断する。
(2)甲はXの母親であり、共に同じアパートで暮らしているのはYと同様である。そのため、Xと甲は主従のような関係にある。
　もっとも、甲から日常的に虐待されていたという事実はない。(②)
　次に、Xは13歳であり、Yとは異なり事理弁識能力を一般的に備えている年齢と言えるし、実際に店内でも自らの判断でステーキを多く盗んだり写真集を万引きするなどしているから、そう言える。(①)
　また、万引きは単純な犯罪であり反対動機形成は容易に可能であるし、甲はYに対する命令態様とは異なって、Xに対しては普通の口調で伝えているから意思の抑圧もなしえない。(⑤)
　実際にXは当初「万引きなんて嫌だよ。」などと言って断っていることからも反対動機形成が容易にできていたといえる。(③)
　そして、Xは、甲から「あのスーパーは監視が甘いから見つからない。見つかってもあんたは足が速いから大丈夫」などと言われたが上記の事情を踏まえればXは反対動機形成可能であるのにあえて自らの意思で犯行を決意したといえる。(④)
　そのため、Xは、甲の道具になっておらず、甲は因果経過を実質的に支配する者とは言えないので間接正犯は成立しない。
(３)そこで、共謀共同正犯を検討する。
　共謀共同正犯の要件は、①正犯性②意思の連絡③意思の連絡に基づく実行行為である。
　正犯性は、甲が発案し重要な役割を果たすとともにXが盗んできたステーキを食べているから利益の帰属もあり認められる。
　意思の連絡も甲はXに対し上記説得をした上でXが「わかった」と応じていることや「一番高い３０００円くらいのステーキ２パックを取ってきて。」といいエコバッグを手渡していることから甲とX間にステーキ2パックにかかる窃盗の意思連絡が認められる。
アステーキ２パック
　まず、Xが店内でステーキなどをエコバッグに入れて万引きした行為は、ステーキ２パックはC店という「他人の財物」でありC店店長という他人の意思に反する財物の占有移転であり「窃取」に当たる。
　よって、意思の連絡に基づく実行行為と言える上
甲には故意及び不法領得の意思があるので、ステーキ２パックについて窃盗既遂罪が成立する。
イステーキ３パック
　当初の甲とXの間ではステーキ２パックの窃盗という意思連絡だったため、意思の連絡に基づく実行行為と言えるか、共謀の射程が問題となる。
　この点、共謀の射程内と言えるには、当初の共謀との関連性や共通性、意思の継続性により判断する。
　本件で、ステーキ３パックはステーキ２パックと同一品目であり、当初の共謀との関連性や共通性が認められ、また、Xは「どうせなら多い方がいいだろう」と考えてそうしているから、意思の継続性もある。
　よって、共謀の射程内と言えるから、この部分についても意思の連絡に基づく実行行為と言える。
　なお、数が過剰であるものの、同一構成要件内にある限り故意が認められ、故意の個数も問題にならない。そのため、３パックにも故意が認められる。
　よって、ステーキ３パックについても窃盗既遂罪が成立する。
ウアイドルの写真集
　これについても共謀の射程内と言えるか。
　本件では、アイドル写真集はステーキと品目が全く異なっており当初の共謀との関連性や共通性は無い。また、Xは店内に入って実際にアイドル写真集を見てこれが欲しくなったから盗んでおり意思の継続性も無い。
　よって、共謀の射程外と言えるから、この部分については意思の連絡に基づく実行行為と言えず甲に帰責されない。
(4)なお、Xは刑事未成年であり責任能力が無いが(41条)、制限従属性の立場に立っても、構成要件該当性や違法性は連帯するため問題にならない。

設問２は省略。