令和6年予備試験再現答案（民事訴訟法）

第1.設問1
1.裁判所はL2の相殺の抗弁が「時機に後れた攻撃防御方法」（民事訴訟法（以下法令名省略）157条1項）にあたるとして、これを却下できるか。
2.L2が相殺の抗弁を提出したのは、結審予定日の口頭弁論期日であり、「時機に後れた」と言える。また、L2が「初めから主張する必要はないと考えていた」と述べている通り、「故意」でその時期を遅らせたと認められる。また、相殺の抗弁に供される債権は、本訴訴求債権とは別の債権であり、裁判所は改めて審理をしなければならなくなるため、「訴訟の完結を遅延させることとなる」可能性が高い。
3. では、相殺の抗弁を却下することができるか。民事裁判では一般に弁論主義が妥当し、弁論主義の下、当事者は事由に事実の主張、提出をすることができる。そうだとすれば、攻撃防御方法の提出が遅れた場合、自己責任を問いうる。また、157条1項の趣旨は、訴訟経済を図る点と相手方の負担軽減であると解する。
一方で、当事者に対する提出を期待できない事実も存在するし、当事者の自己責任を問いうるのはその手続保障が十分であった場合に限定される。そのような場合に、攻撃防御方法を却下すれば、当事者の弁論権保護に欠ける。
そこで、157条1項の要件に該当し、手続保障の機会が十分に与えられており、攻撃防御方法の提出の機会を与えられていたと解される場合、その主張を却下できると解する。
4. 本件では、L2が結審間際に提出したのは相殺の抗弁である。相殺の抗弁は経済的出捐を伴い、それが認められても実質的敗訴と言える結果をもたらす場合もある。したがって「初めから主張する必要はないと思っていた」というL2の言い分には一定の理がある。
しかし、L2は仮定的抗弁としてもそれを提出することが可能だったのであり、それをしなかったことについて、自己責任を問いうる。また、先述の通り、相殺の抗弁における自働債権は、本訴債権とは別個の債権であるから、裁判所は改めて審査を行う必要が生じ、相手方も新たに弁論等を行わなければならなくなり、訴訟の遅延、相手方の負担増に対する影響が大きい。
よって、L2の相殺の抗弁は却下されるべきである。
5.もっとも、相殺権の行使時期には法律上特段の制約がない。また、基準時後に相殺権を行使し、請求意義の訴えの異議事由とすることが許容されていることとの均衡を欠かないか。
しかし、実体法上の形成権の行使と訴訟経済等の要請がある訴訟における行使とその効果の主張は、区別して考えるべきであり、実体法上の権利行使が認められていても訴訟上の主張が認められない場合はあり得る。また、請求意義の訴えでその効果を主張できる事で、相殺の抗弁を有するものの防御の機会は与えられているというべきだから、上記結論に影響しない。

第二.設問2
1.Xは、Aの主張が参加的効力（46条）によって認められないと主張する。
2.Aは訴訟告知（53条1項）を受けたが、訴訟に参加しなかった。しかし、Aは補助参加の利益を有していたから、53条4項により、Aにも参加的効力が及ぶ。
3.補助参加の効力は、「訴訟の結果」（42条）について生じるところ、その範囲は判決主文における判断のみならず、その判断を導き出すために必要な事実認定、法律判断である。
前訴判決はXの請求を棄却するものである。前訴では、YのAに対する代理権の授与の有無が争点となっていた事から、Xは前訴において有権代理の成立を主張していたと解される。その主要事実は、①XA間の本件売買契約の締結、②Aが①の際、Yのためにすることを示した事、③①に先立つYのAに対する代理権の授与である。そして、前訴ではYのAに対する代理権授与が認められなかったから、主要事実③が認められなかったと解される。
そして、Aが後訴において主張している事実は、YがAに対して代理権を授与した事であり、前訴判決を導出するのに必要な主要事実③に関する事実認定と矛盾する。
4.したがって、XはAの上記主張は参加的効力により、排斥されると主張する。以上

【所感】
・即Fの模様
・時機に遅れた攻撃防御は、条文しか知らなかった。さらっと条文に当てはめて、その上で妥当か、、、という構成になったが、終わったか。
・参加的効力も答案を書いたことがなく、演習不足を感じた。