令和6年予備試験再現答案（刑法）

第1 甲の罪責
1.本件ケースをポケットに入れた行為
（1）甲が本件ケースを拾い上げズボンのポケットに入れた行為（以下「本件行為①」）につき、窃盗罪（刑法（以下法令名省略）235条が成立しないか。
（ア）「他人の財物」とは、他人の占有する財物である。「占有」の有無は、事実的支配の意思と自事実から、社会通念に従って判断される。かかる判断に際しては、財物の大きさ、場所の開放性、見通し状況、被害者と財物との距離、被害者の行動等を考慮する。
甲が本件ケースを拾い上げたのは、Aが本件ケースを落としてからわずか1分後であ理、その時点でまだAは第1現場から100メートルの地点にいた。また、Aは本件ケースを落としてから15分後には、本件ケースを落としたことに気づき、X駅から第1現場まで戻っており、占有の意思もある。
しかし、甲が本件ケースを拾った時点で、Aは第1現場と100メートル離れた時点におり、当該地点から第1現場は見渡すことのできない位置関係にあった。さらに本件ケースは10cmと小さなものであり、Aの占有は失われていたと解される。
（イ）したがって、本件ケースに対する占有は認められず、窃盗罪は成立しない。
（2）もっとも、本件行為①は、Aの「占有を離れた」本件ケースを「横領」するものとして、占有離脱物横領罪が成立する（254条）。
2.本件自転車を持ち去った行為
(1)甲がBの乙自転車を持ち去った行為（以下「本件行為②」）につき、窃盗罪が成立しないか。上記と同じく、本件自転車にBの占有が認められるか問題となる。
本件自転車は一定の大きさを有する物であるものの、Bが本件自転車を駐輪したのは歩道上であり、また本件行為②の時点でBが自転車を駐輪してから40分程度が経過していた。
しかし、第2現場は、自転車が駐輪できる相当程度のスペースがあり、事実上、本件店舗を含む付近店舗利用客の自転車置き場として使用されていた。即ち、実質的に駐輪場として機能しており、事実的支配を推認できる場所であったといえる。また、Bは本件現場2に駐輪を行い、その際に施錠を忘れているものの、書店に立ち寄った後、本件自転車に乗って移動する意思を有しており、その占有の意思が認められる。
上記事情を総合的に考慮すれば、未だ本件自転車にはBの占有が及んでいるため、本件自転車は「他人の財物」に当たる。
(2)甲は、Bの意思に反し、本件自転車を自身の支配下に移転しており、「窃取」が認められる。
(3)窃盗罪が成立する為には、窃盗罪と毀棄罪、使用窃盗との区別の観点から、不法領得の意思が認められる必要がある。不法領得の意思は、権利者排除意思および経済的利用処分意思から成る。
本件では、甲は本件自転車を居酒屋まで移動するための足代わりにしようとしたに過ぎない。しかし、そのような利用でもBの利用可能性を阻害するし、甲は本件自転車を乗り捨てる意思だったのだから、Bの追及が困難となる。したがって、権利者排除意思は認められる。
また、甲は本件自転車で居酒屋まで利用するという意思もあったから、経済的利用処分意思も認められる。
(4)よって、窃盗罪が成立する。
3.Cを殴打した行為
(1)甲がCの顔面を殴り、腹部を蹴った行為につき、傷害罪（204条）が成立する。
(2)かかる行為は、Cという人の身体に向けられた不法な有形力の行使である。またその結果、Cは全治約1週間を要する顔面打撲の傷害（以下「本件結果①」）を負った。もっとも、頭部打撲の障害（以下「本件結果②」）および肋骨骨折の障害（以下「本件結果③」）につき、甲がその責を負うから問題となるも、後述の通り甲と乙には共同正犯が成立する為、甲は本件結果②③についても責を負う。

第二.乙の罪責
1.乙がCの頭部を拳で数回殴り、その腹部を足で数回蹴った行為(本件行為③)につき、傷害罪が成立する（204条）。
2.本件行為③は、人の身体に向けられた不法な有形力の行使であり、その結果本件結果②が生じているため、傷害罪が成立する。
3.また乙に甲との傷害罪の共同正犯が成立しないか（60条）。共同正犯が成立するためには、①共謀と②①に基づく実行行為を要する。
甲は、乙に対し、「お前も一緒に痛めつけてくれ」といったところ、乙は甲がCに暴行を加えたと認識し、その犯意を認識した。また、乙は甲の言葉に対し、「分かった。やってやる。」と言い、それを了承しているため、傷害罪の共同遂行のための意思連絡が行われており、①共謀の存在が認められる。
また、①に基づき、乙は本件行為③に及んだ（②充足）。
4.もっとも、乙が暴行に加わったのは、甲がCに暴行を加え、その結果本件結果①が生じた後である。また、本件結果③については、甲乙のいずれの暴行によるものか明らかではない。乙は、本件結果①、③についても責を負うか。
この場合、先行者の行為と結果を積極的に利用し、自己の犯罪遂行を遂げた場合、承継的共同正犯の成立を認めてよいと解する。本件では、乙は、甲の暴行によってCの顔面が腫れた上、Cがうなだれて意気消沈している様子であると認識していた。そのようなCが抵抗する事ができないという状態を積極的に利用して、勤務先からの解雇によるストレスを解消するという目的の下、本件行為③に及んでおり、先行行為による結果を積極的に利用したと言える。したがって、乙には承継的共同正犯が成立し、本件結果①についても共同正犯が成立し、また甲乙の両方の暴行につき責を負うから、本件結果③についても共同正犯が成立する。
5.なお傷害罪は結果的加重犯であるため、基本行為につき故意および共謀があれば、傷害罪の共同正犯が成立する。
第三．罪数
1. 甲には占有離脱物横領罪、窃盗罪、傷害罪、傷害罪の共同正犯が成立し、後二者は包括一罪となり、前二者と併合罪（45条）となる。
2.乙には傷害罪、傷害罪の共同正犯が成立し、後二者は包括一罪となる。

【所感】
爆死答案。思い出したくない