令和６年度司法試験再現答案[刑法] バッタ
バッタです。
R6司法刑法の再現答案です。
当てはめの再現率は低めです。
設問２(２)は論理矛盾のおそれがあります。
第一 設問１について
１ 甲の罪責
(１) 甲がAの頭部を拳で殴ったり、腹部を繰り返し蹴るなどした後に本件財布を自分のズボンのポケットに入れた行為に強盗致傷罪(刑法(以下、法令名省略)240条前段)が成立するか。
ア 強盗罪における「暴行」(236条1項)は相手方の犯行を抑圧するに足りる程度の暴行である必要がある。本件では、甲はAの頭部という人体の枢要部に対し拳で殴った後に、同じく人体の枢要部である腹部に対し力の入りやすい脚で、しかも繰り返し蹴るという執拗な暴行を行っている。これは、Aの犯行を抑圧するに足りる程度の暴行ということができる。
もっとも、甲はかかる暴行を終えた後に本件財布を奪取する意思を生じさせているところ、このような場合にも強盗罪の「暴行」ということはできるか。
(ア) この点について、暴行罪の「暴行又は脅迫」は財物奪取に向けられている必要があるから、暴行後に奪取意思が生じた場合には新たな暴行・強迫がない限り「暴行」に当たらない。もっとも、新たな暴行・脅迫は反抗抑圧状態を維持継続し得る程度のものであれば、強盗罪における「暴行又は脅迫」と同視することができるため、それで足りると解する。
(イ) これを本件についてみると、確かに、甲は上記暴行を終えた後に本件財布を奪取する意思を生じさせている。しかし、本件財布を奪う前に「この財布はもらっておくよ。」とAに対して発言している。甲はAが所属する特殊詐欺グループを率いている存在であり、いわば犯罪グループのボス的存在である。そのような者から「殺されたいのか。」などと語気の強い言葉を用いられながら上述のような執拗かつ強度の暴行を加えられた後に、「この財布はもらっておくよ。」などと言われれば、断ればさらに暴行を加えられるのではないかと思い、反抗する事ができないのが通常である。そのため、かかる発言は反抗抑圧状態を維持継続し得る程度の脅迫ということができる。
(ウ) したがって、甲の上記暴行は強盗罪における「暴行」ということができる。
イ また、甲はAの反抗抑圧状態を利用して、その意思に反して本件財布の占有を自己に移転しているから、本件財布を「強取」したといえる。
ウ さらに、甲の強盗の手段たるAの腹部に対する蹴りによって、肋骨骨折等の傷害を負っているのであるから、「負傷させた」に当たる。
エ 甲は上記事実を認識・認容しており、故意(38条1項本文)が認められる。また、奪った本件財布は自己のものとする意思であるし、本件財布の中にある現金６万円を利用処分する意思であるから、不法領得の意思もある。
オ よって、甲の上記行為に強盗致傷罪が成立する。
(２) 甲が本件財布から現金３万円を抜き取った行為、及び本件財布を乙に手渡した行為は強盗致傷罪の不可罰的事後行為として何ら犯罪は成立しない。
(３) 次に、甲が乙に「小遣いをやるから、Aを見張っておけ。」と言い、乙がこれを承諾した上で、バタフライナイフをAに示しながら本件カードの暗証番号を取得した行為に、強盗利得罪(236条2項)の共同正犯が成立しないか。
ア 共同正犯の処罰根拠は、他の共犯者による法益侵害結果に因果性を有するからである。そこで、正犯意思に基づく共謀と共謀に基づく実行行為があれば、共謀共同正犯が成立すると解する。
イ これを本件についてみる。
まず、甲は一度Ａの下から食事のために離れた後、再び戻ってきて名簿の流出についてＡに問い詰めるために乙に見張りを依頼している。そのため、甲としては傷害の意思で乙と意思連絡している。
また、乙も甲がＡに暴力をふるったことを理解した上で、甲からの依頼を引き受けているから、傷害の意思で甲と意思連絡したといえる。
さらに、甲は自ら乙に対し共謀を働きかけている以上、正犯意思も認められる。
もっとも、実際に乙が行った行為はバタフライナイフを示しながら本件カードの暗証番号を聞き出すという強盗利得行為なのであり、罪質も保護法益も動機も大きく異なる。そのため、乙の行為は共謀の射程外なのであり、共謀に基づく実行行為とはいえない。
ウ したがって、甲には強盗利得罪の共謀共同正犯は成立しない。
(４) よって、甲には強盗致傷罪が成立し、甲はその罪責を負う。
２ 乙の罪責
(１) 乙が、バタフライナイフをＡに示しながら、本件カードの暗証番号を聞き出そうとした行為に強盗利得未遂罪(243条、236条2項)が成立するか。
ア 乙の行為が強盗利得罪における「暴行又は脅迫」といえるか。
まず、乙はバタフライナイフという鋭利かつ凶暴な凶器の刃先をＡの眼前という極めて至近距離で示しており、Ａの犯行を抑圧するに足りる程度の暴行ということができる。
(ア) 強盗利得罪の「暴行」は、具体的かつ確実な利益移転に向けられている必要がある。
(イ) 確かに、本件では乙は暗証番号という４桁の数字を聞き出すために上記行為を行っており、単なる数字の羅列を知ろうとしているにすぎないとも思える。しかし、本件カードを有している乙がその暗証番号を知ることにより、ＡＴＭに本件カードを挿入し、暗証番号を入力することでいつでも確実に預金の払い戻しを受けることができるようになる。そのため、上記暴行は預貯金の払い戻しを受け得る地位という具体的かつ確実な利益移転に向けられていたといえる。
(ウ) したがって、乙の上記暴行は強盗利得罪における「暴行」に当たる。
イ もっとも、Ａは誤って本件カードの暗証番号とは異なる４桁の数字を乙に伝えており、これでは乙は預貯金の払い戻しを受け得る地位という「財産上不法の利益」を得ることはできないから、強盗利得未遂罪が成立するにとどまる。
(２) 乙が、ＡＴＭに本件カードを挿入し、Ａが答えた４桁の数字を入力した行為に、窃盗未遂罪(243条、235条)が成立するか。
ア かかる行為は、強盗利得罪の不可罰的事後行為として犯罪が成立しないとも思えるが、強盗利得行為は乙の財産を侵害していたのに対し、かかる行為はＡＴＭの管理者たる銀行の財産を侵害する行為であるから、侵害対象が異なるため、不可罰的事後行為とはならない。
イ もっとも、乙が入力した４桁の暗証番号は本件カードの暗証番号ではなく、ＡＴＭから預金を引き出すことは最初からできなかったところ、不能犯として実行行為性を有しないのではないか。
(ア) 行為は主観と客体の統合体であるから、実行行為性の有無は、行為者が認識していた事情及び一般人が認識し得た事情を基礎として、行為の時点に立って、一般人の観点から、構成要件的結果発生の現実的危険性があったといえるかにより判断する。
(イ) これを本件についてみると、乙が入力した４桁の数字は、Ａを脅迫して無理やり聞き出したものである。乙はその４桁の数字は本件カードの暗証番号であると誤信していた。また、バタフライナイフという強力な凶器の刃先を眼前という至近距離に突き付けられるという危機に瀕した状態でとっさに伝えた暗証番号は正しい暗証番号であると考えるのが通常であり、本件カードの暗証番号とは異なる４桁の数字であるということは一般人も認識することはできなかった。そのため、乙が入力した４桁の数字が本件カードの暗証番号ではないという事情は判断基底から除外される。
そうだとすると、強盗行為によって聞き出した４桁の暗証番号をＡＴＭに入力すれば、Ａの預金から現金が引き出されるのが通常なのであり、一般人の観点からすれば、かかる行為に窃盗の構成要件的結果発生の現実的危険性が認められる。
(ウ) したがって、乙の上記行為は不能犯とならず、実行行為性が認められる。
ウ また、ＡＴＭに本件カードを挿入し、４桁の暗証番号を入力するという行為は、窃盗行為に密接に関連する行為であり、この時点で窃盗の「実行に着手」(43条本文)したといえる。
エ もっとも、結果的にはＡＴＭに不正な捜査と認識されて取引が停止されたことで、ＡＴＭから現金を奪うことはできなかったのであるから、窃盗未遂罪が成立するにとどまる。
(３) よって、乙には強盗利得未遂罪と窃盗未遂罪が成立し、両者は別個の行為であるから併合罪(54条1項)となり、乙はその罪責を負う。なお、甲がＡから奪った本件財布から３万円を抜き取って乙に渡し、乙がこれを受け取ったことは、甲の強盗行為が完遂した後のことであるため、乙に強盗致傷罪の共同正犯が成立する余地はない。
第二 設問２(１)
１ 丙による１回目殴打及び２回目殴打(以下、まとめて「本件暴行」とする。)は、Ｃの身体に対する不法な有形力の行使であって暴行罪(208条)の構成要件に該当するが、正当防衛(36条1項)が成立し、違法性が阻却されないか。
(１)「急迫不正の侵害」とは、法益の侵害が現に存在し、又は間近に押し迫っていることをいう。
本件暴行に先立って、丙はＣから複数回顔面という人体の枢要部を複数回殴られて転倒させられていたのであり、一回目殴打をする際も二回目殴打をする際も、直前にＣが丙に殴り掛かってくる状況であった。したがって、丙は身体に対する法益侵害が間近に押し迫っていたといえ、「急迫不正の侵害」が認められる。
(２) 一回目殴打の際も二回目殴打の際も、丙は自己の身を守るために行為に及んでいるから、防衛の意思が認められ「自己…の権利を防衛するため」に本件暴行を行ったといえる。
(３) 「やむを得ずした行為」とは、防衛手段として必要性及び相当性が認められる行為をいう。
丙はＣから上述のように執拗に殴り掛かられていたのであり、何らかの防衛行為をとる必要性があった。また、Ｃは30歳、男性であり丙は26歳、男性と両者は似通っており、いずれかが特段体力に秀でているなどの事情はないから、その体格差に差はないと思われる。その中で、丙は拳で殴り掛かってきたＣに対し同じく拳で対抗しているのであり、両者の武器は対等であった。一方で、怒鳴りながら執拗に殴り掛かって来るＣから逃れるためには、同じく暴力で対抗せざるを得ず、他に採り得る有効な手段はなかったといえる。したがって、本件暴行も防衛手段として相当性も認められる。
なお、一回目殴打と二回目殴打を分けて評価することも考えられるが、一回目殴打の時点でも二回目殴打の時点でも丙はＣから殴り掛かられており正当防衛状況が継続していたのみならず、両暴行ともに丙としては自己の身を守るために行っているのであるから防衛の意思も連続しているため、両暴行は一体のものとして評価すべきである。
したがって、本件暴行は「やむを得ずした行為」といえる。
２ よって、丙の本件暴行に正当防衛が成立する。
第三 設問２(２)
１ 丁の罪責について
丁に暴行罪の幇助犯(62条1項、208条)が成立するか。
(１) 「幇助」とは実行行為以外の方法で正犯の実行行為を容易にすることをいい、因果関係は正犯の行為が物理的又は心理的に促進・容易にされれば足りる。
丁は、Ｃを殴ろうとしている丙に対し、「頑張れ。ここで待っているから終わったらこっちに来い。」などという丙をこぶした上で、自らが仲間であり逃走を援助することを伝えるような発言をしているため、このような行為は正犯の実行行為を容易にするものである。また、丙もかかる発言を聞いて興奮し、二回目殴打を行っているから、上記発言は丙の暴行を心理的に促進したものといえる。
したがって、丁の行為は暴行罪の幇助犯の構成要件に該当する。
(２) もっとも、正犯たる丙に正当防衛が成立することから、従犯たる丁の違法性も阻却されないか。
ア そもそも、従犯の処罰根拠は正犯を通じて法益侵害結果に対し因果性を有する点にある。そうだとすれば、共犯従属性の観点から、正犯の違法性は従犯にも連帯すると解するべきである。ただし、正当防衛の成立要件は正犯を基準としつつ、主観事情によって違法性の評価が相対化する。
イ これを本件についてみると、確かに丙には本件暴行に防衛の意思が認められる。しかし、丁はＣが先に丙を殴った事実を知らないまま、一方的に丙がＣを殴ろうとしていると誤信しているのであり、専ら攻撃の意思で幇助行為を行っている。そのため、丁には防衛の意思が認められず、丁に丙の違法性が阻却されることは影響しない。
ウ したがって、従犯たる丁の違法性は阻却されない。
(３) よって、丁には暴行罪の幇助犯が成立し、丁はその罪責を負う。
２ 甲の罪責
甲が丙に対し、「俺がＣを抑えるから、Ｃを殴れ。」と言ったうえで、丙がそれを了解し、本件暴行を及んだことで、甲に暴行罪の共同正犯(60条、208条)が成立しないか。
(１) 甲は丙に対し積極的に暴行を働きかけるという主導的地位を担っているのみならず、元々Ｃを痛めつけるために丙を呼んでＣ方に出向いたのであるから、甲に正犯意思が認められる。また、上記発言とそれを丙が了解したことは暴行罪の意思連絡といえ、暴行の共謀が成立している。さらに、丙は上述の通り、丙に対し本件暴行という暴行行為を行っているのであるから、共謀に基づく実行行為が認められる。
したがって、甲には暴行罪の共同正犯の構成要件該当性が認められる。
(２) もっとも、丙に正当防衛が成立し違法性が阻却されることから、共犯者たる甲の違法性も阻却されないか。
ア そもそも、共同正犯の処罰根拠は、他の共犯者による法益侵害結果に対し因果性を有する点にある。そうだとすると、共同正犯間の違法性の連帯については従犯と同様に考えることができる。
イ これを本件についてみると、確かに丙には「急迫不正の侵害」が認められる。
一方で、「急迫不正の侵害」は、対抗行為に先行する事情も含めた行為全般の状況を踏まえて、36条の趣旨に照らし許容される場合に認められるところ、甲は予め粗暴なＣから殴られそうになることを予見した上で、むしろその機会を利用してＣを痛めつけようとする積極的加害意思を有していた。さらに、甲はＣから殴られることを予見していた以上、あえてＣ方に出向く必要はなかったにもかかわらず、警察などの公権力に頼ることなく、むしろ粗暴な丙を利用する意図で呼んでいる。そうだとすると、甲の主観を基準にすれば、甲が防衛行為に及ぶことは36条の趣旨に照らし許容されず、甲に「急迫不正の侵害」は認められない。
ウ したがって、甲の違法性は阻却されない。
(３) よって、甲に暴行罪の共同正犯が成立し、甲はかかる罪責を負う。
３ なお、丁は防衛の意思という主観的要件の不充足を理由に、甲は急迫不正の侵害という客観的要件の不充足を理由に違法性の連帯を否定しているが、これは急迫不正の侵害という要件が行為者の主観事情を考慮して判断されるものである以上矛盾しない。
以上
〇感想
・「見張っておけ」を何とかして使わなければと頭を悩ませた結果、傷害の共謀と認定する奇行。せめて監禁だろ・・・・・・・・
・事後的奪取意思の場合新たな暴行脅迫を実行行為とするのか元の暴行脅迫を実行行為とするのか分からず後者にしたがミスってるらしい
・設問１は上記２点を除けば並みの受験生レベルの答案ではあるはず
・設問２(１)は特に言うことなし。愚直すぎる要件検討にむしろ不安になりました。
・設問２(２)はどうも論理矛盾として大減点されそう。素直に共同正犯は連帯せず、従犯は連帯すると書いておけばよかった。。。。