司法試験予備試験 刑訴法 平成29年

問題

次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事 例】
平成２９年５月２１日午後１０時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号先路上において，Ｖがサバイバルナイフでその胸部を刺されて殺害される事件が発生し，犯人はその場から逃走した。
Ｗは，たまたま同所を通行中に上記犯行を目撃し，「待て。」と言いながら，直ちに犯人を追跡したが，約１分後，犯行現場から約２００メートルの地点で見失った。
通報により駆けつけた警察官は，Ｗから，犯人の特徴及び犯人の逃走した方向を聞き，Ｗの指し示した方向を探した結果，犯行から約３０分後，犯行現場から約２キロメートル離れた路上で，Ｗから聴取していた犯人の特徴と合致する甲を発見し，職務質問を実施したところ，甲は犯行を認めた。警察官は，①甲をＶに対する殺人罪により現行犯逮捕した。なお，Ｖの殺害に使用されたサバイバルナイフは，Ｖの胸部に刺さった状態で発見された。
甲は，その後の取調べにおいて，「乙からＶを殺害するように言われ，サバイバルナイフでＶの胸を刺した。」旨供述した。警察官は，甲の供述に基づき，乙をＶに対する殺人の共謀共同正犯の被疑事実で通常逮捕した。
乙は，甲との共謀の事実を否認したが，検察官は，関係各証拠から，乙には甲との共謀共同正犯が成立すると考え，②「被告人は，甲と共謀の上，平成２９年５月２１日午後１０時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号先路上において，Ｖに対し，殺意をもって，甲がサバイバルナイフでＶの胸部を１回突き刺し，よって，その頃，同所において，同人を左胸部刺創による失血により死亡させて殺害したものである。」との公訴事実により乙を公判請求した。
検察官は，乙の公判前整理手続において，裁判長からの求釈明に対し，③「乙は，甲との間で，平成２９年５月１８日，甲方において，Ｖを殺害する旨の謀議を遂げた。」旨釈明した。これに対し，乙の弁護人は，甲との共謀の事実を否認し，「乙は，同日は終日，知人である丙方にいた。」旨主張したため，本件の争点は，「甲乙間で，平成２９年５月１８日，甲方において，Ｖを殺害する旨の謀議があったか否か。」であるとされ，乙の公判における検察官及び弁護人の主張・立証も上記釈明の内容を前提に展開された。
〔設問１〕
①の現行犯逮捕の適法性について論じなさい。
〔設問２〕
１ ②の公訴事実は，訴因の記載として罪となるべき事実を特定したものといえるかについて論じなさい。
２ ③の検察官の釈明した事項が訴因の内容となるかについて論じなさい。
３ 裁判所が，証拠調べにより得た心証に基づき，乙について，「乙は，甲との間で，平成２９年５月１１日，甲方において，Ｖを殺害する旨の謀議を遂げた。」と認定して有罪の判決をすることが許されるかについて論じなさい（①の現行犯逮捕の適否が与える影響については，論じなくてよい。）。

関連条文

刑法
60条（第1編 総則/第11章 共犯）：共同正犯
199条（第2編 罪/第26章 殺人の罪）：殺人
刑訴法
199条（第2編 第1審/第1章 捜査）：逮捕状による逮捕の要件
210条（同前）：緊急逮捕
212条（同前）：現行犯人
213条（同前）：現行犯逮捕
256条（第2編 第1審/第2章 公訴）：起訴状・訴因・罰条
299条（第2編 第1審/第3章 公判/第1節 公判準備及び公判手続）：
　　　　同前と当事者の権利
306条（同前）：証拠物に対する証拠調べの方式
312条（同前）：起訴状の変更
338条（第2編 第1審/第3章 公判/第5節 公判の裁判）：公訴棄却の判決
刑訴規則
143条の3（第2編 第1審/第1章 捜査）：明らかに逮捕の必要がない場合

一言で何の問題か

１　現行犯逮捕
２(1)　罪となるべき事実の特定
２(2)　検察官の釈明による訴因の変更
２(3)　争点顕在化措置

つまづき、見落としポイント

H25の焼き直し→しっかり対応できるか

答案の筋

１　現行犯逮捕×　→　準現行犯逮捕×　（→　緊急逮捕○）
２(1)　謀議行為自体は、犯罪の共同遂行の合意を推認させる間接事実に過ぎず、これに係る日時、場所等を記載せずとも訴因の記載として「罪となるべき事実」を特定し得る
２(2)　訴訟経済の観点から、訴因の記載として「罪となるべき事実」の特定に不可欠でない事項についての検察官の釈明は訴因の内容とならない
２(3)　訴因変更が不要だとしても、当事者間で攻撃防御の対象とされていた具体的事実と異なる認定をする場合、争点として顕在化させた上で十分な審理を遂げる必要があり、このような措置を取らなければ、被告人に対し不意打ちを与え、その防御権を不当に侵害するものであって違法となる