R6予備試験　刑法　再現答案

第1 甲の罪責
1 甲が、本件ケースを拾い上げて自己のズボンのポケットに入れた行為
（1）上記行為について窃盗罪（刑法（以下略）235条）が成立しないか。
（2）ア まず、本件ケースはAの「財物」であるといえる。
　イ 次に、「窃取」とは相手方の意思に反して、財物の占有を自己又は第三者の下に移す行為をいうところ、Aに占有が認められるのか問題となる。
　（ア）占有の有無は、占有の意思と占有の事実から判断すると解する。
　（イ）本問で、たしかに甲が本件ケースを拾い上げたのはAが本件ケースを落としてから1分後という短さであり、第1現場から道のり約100メートルしか離れていなかったのであるから、時間的場所的接着性が強く認められる。しかし、甲が本件ケースを拾い上げた時点で第1現場との間には建物があるため相互に見通すことができなかったのであり、本件ケースにAの監視が及んでなかったといえる。これは、仮にAが同地点から約20メートル戻れば第1現場を見通すことができたとしても、監視が及んでなかったことには変わりがない。また、Aが財布を落としたのは路上であり、一度財布を落としてしまえばその財布が自己のものであると証明することは困難であるし、占有の意思が強く及んでいないといえる。さらに、本件ケースは縦横の長さがそれぞれ約10センチメートルという小ささで、これといった特徴も見当たらず、回復が困難なものであるといえ、占有の事実も認められない。
　（ウ）よって、Aに占有が認められない。
　ウ　よって、「窃取」が認められない。
（3）したがって、窃盗罪は成立せず、「遺失物」を「横領」したとして占有離脱物横領罪（254条）が成立するにとどまる。
2 本件自転車を持ち去った行為
（1）上記行為について窃盗罪（235条）が成立しないか。
（2）ア まず、本件自転車はBの「財物」であるといえる。
　イ 次に、「窃取」とは相手方の意思に反して、財物の占有を自己又は第三者の下に移す行為をいうところ、Bに占有が認められるのか問題となる。
　（ア）占有の有無は、占有の意思と占有の事実から判断すると解する。
　（イ）本問で、本件自転車は、Bが失念していたとはいえ無施錠であったのであり、誰でも自由に使える状態であったのであるから、Bの占有の意思が及んでたとはいえない。また、第2現場は歩道であり、自転車が駐輪できる相当程度のスペースがあり、事実上、本件店舗を含む付近店舗利用客の自転車置き場として使用されていたとしても、有料自転車置き場とは違い、Bに駐車する権限がなかったのであり、Bに正当な占有の事実があったとはいえない。さらに、甲が自転車を持ち去った時点でBの自転車への監視が及んでいない。しかも、Bは午後8時には本件自転車を撮りに戻ろうと考え、6時15分頃に本件自転車を第2現場に駐輪したのであり、時間的にも取りに戻ってくるまでの時間が離れており、時間的接着性も認められない。
（ウ）よって、Aに占有が認められない。
　ウ　よって、「窃取」が認められない。
（3）したがって、窃盗罪は成立せず、「遺失物」を「横領」したとして占有離脱物横領罪（254条）が成立するにとどまる。
3 Cの顔面を拳で数回殴った行為
上記行為によってCは全治約1週間を要する顔面打撲の傷害を負ったのであり、Cの生理的機能を害したといえるから、傷害罪（204条）が成立する。
4 Cの腹部を足で数回蹴った行為
後述で検討する通り、傷害罪（204条）が成立する。
第2 乙の罪責
1 Cの頭部を拳で数回殴った行為
上記行為によってCは全治約2週間を要する頭部打撲の傷害を負ったのであり、Cの生理的機能を害したといえるから、傷害罪（204条）が成立する。
2 Cの腹部を足で数回蹴った行為
（1）まず、上記行為はCに対する不法な有形力の行使であるといえるから暴行罪（208条）が成立する。
（2）では、傷害罪は成立しないか。Cは全治1ヶ月を要する肋骨骨折の障害を負ったが、これが甲の暴行から生じたのか、乙の暴行から生じたのか不明であったため問題となる。
（3）この点について、犯罪に途中から加わった者であっても、前主の犯罪を積極的に利用する目的で犯罪を犯した者には犯罪行為の全部の責任を負わせることができるとする承継的教範の理論は認められないと解するべきである。因果性がないにもかかわらず、因果性を及ぼすべきでないからである。
（4）もっとも、207条が類推適用されないか。
この点について、共謀がない場合にすら207条が適用されるのであるのに、共謀がある場合に207条が適用されないのは均衡を欠くから、207条の類推適用は認められると解するべきである。
（5）よって、207条類推適用によって、傷害罪（208条）が成立する。
第3 罪数
1甲、乙共に傷害罪は観念的競合（54条前段）に、甲はそれ以外は全て併合罪（45条）になる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上