R6予備試験　民事訴訟法　再現答案

第1 設問1
1 裁判所は、L2の相殺の抗弁を時期に後れた攻撃防御方法（民事訴訟法（以下略）157条1項）に当たるとして却下すべきか。
2（1）まず、「訴訟の完結を遅延させること」とは、これにより新たに口頭弁論を開かなければならなくなったかで判断するところ、L2の相殺の抗弁は終審が予定されていた後の口頭弁論期日において初めて主張したものであり、これにより新たに相殺の抗弁の適否について判断する口頭弁論期日を開かなければならなくなったから、「訴訟の完結を遅延させる」といえる。
（2）また、L2は相殺の抗弁の存在について初めから知ってたと思われるから、「故意」も認められる。
3 では、「時期に後れて提出した攻撃又は防御の方法」といえるか。
（1）この点について、同条の趣旨は攻撃防御方法をあえて時期に遅れて提出し、相手方に嫌がらせすることの防止などの信義則（ 2条）的なものである。そこで、時期に後れた攻撃防御方法か否かは、ただ提出する時期が遅かったかどうかではなく、より早期に提出できたにもかかわらずそれをしなかったかという観点から判断すると解する。
（2）ア たしかに、相殺の抗弁も仮定的抗弁としてならより早期に提出することができたといえ、時期に遅れた攻撃防除方法であるといえそうである。しかし、L 2の主張する通り、判例によれば、相殺権の行使時期には法律上特段の制約がなく、基準時後に相殺権を行使することを請求異議の訴えの異議事由とする事も許容されており、弁論準備手続の終結後に相殺の抗弁を主張することも許される。そこで、判例の射程が、この場合にも及ぶのか問題となる。
　イ 判例が相殺の抗弁の行使時期を基準事後でも可能とした理由は、相殺の抗弁は他の抗弁と違い、自己の債権を犠牲にするものであり、その成否に既判力(114条2項)も及ぶことから、最後の手段としてとっておくことに合理性があるというものである。そして、この理由は信義則的な観点から設けられた157条の場合とも抵触せず、157条の場合にも妥当するものといえる。
（3）よって、相殺の抗弁の場合には「時期に遅れて提出した攻撃または防御の方法」かは関係ないから、この要件は満たさない。
4 したがって、裁判所は却下すべきでない。
第2 設問 2
1 Xは、AがXY間の前訴において訴訟告知（53条1項）を受けており、「参加したものとみな」される（53条4項）ため、参加的効力（46条）が及び、Aの主張は排斥されると主張することが考えられる。
2 この点について、46条の趣旨は敗訴責任の分担であることや、参加的効力が及ばない場合があるなど既判力とは異なる扱いを受けていることから、参加的効力とは既判力とは異なる特殊な効力であると考える。そして、既判力とは異なる参加的効力は、既判力と違い、判旨の主文のみならず重要な理由の部分にまで及ぶと解する。参加人には重要な理由部分の方がむしろ重要であるからである。
3  本件訴訟においては、契約における代理権の授与の有無及び表見代理の成否が主要な争点となっていたため、表見代理の成立は認められないという理由部分は重要な部分といえる。そうだとすると参加的効力が及び、Aの主張は排斥される。
4 なお、XはAと対立している者であるが、このような者からの訴訟告知であっても有効か問題となるところ、訴訟告知の趣旨は敗訴責任の分担であると対立している者からの訴訟告知にこのような趣旨は及ばないから、対立する者からの訴訟告知によって「参加した」ことにならないと解する。
5 よって、Xのこの主張は認められない可能性が高い。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上