【前編】憲法学者 石川健治に聞く。立憲主義とは何か？ #コロナ時代を生きるために
2021年5月3日は、日本国憲法施行から74年を迎えた憲法記念日でした。CLPでは憲法学者の石川健治さんをゲストに番組を行いました。その対談の前編を、こちらのnoteにまとめます。
憲法99条に明記された、憲法尊重擁護義務という大原則が、特に安倍政権以降、政治の側から“ないがしろ”にされているのではないか。そうした問題意識をもとに、昨今のコロナ危機の中、憲法に則って“法で治める”という「立憲主義」とは何か、改めて考えていきたいと思います。
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【出演】永井玲衣(哲学研究者) 石川健治 (憲法学者)
永井玲衣（以下、永井）：日本国憲法の三大原則といえば、小学校でも習った「国民主権」「基本的人権の尊重」「平和主義」です。そして、憲法99条には憲法を守る義務を負うのは誰か、ということが書かれています。
永井：こういった大前提を冒頭にお伝えしたのは、特に安倍政権以降、その原則がないがしろにされているのではないか、ということが政治の側で相次いでいるからです。本日のタイトルは、「立憲主義とは何か」という大きな問いかけですが、コロナ危機の中だからこそ、改めてこの立憲主義について考えていきたいと思います。
「主観的」緊急事態法への横滑り
永井：去年3月、緊急事態宣言を発令し国民の私権を制限できるようにする特措法の改正がありました。その際、石川さんはChoose Life Projectのインタビューに、緊急事態法には、科学的な根拠に基づいてその事実が認定される「客観的な緊急事態法」と、「主観的な緊急事態法」の二つがあるとお話されていましたよね。
石川さんは「日本の特措法は出来が悪いけれども、この『客観的緊急事態法』とは言える。しかし、簡単に『主観的な緊急事態法』に横滑りしてしまう恐れがある」と指摘されていました。
特措法改正から1年が経ち、現在3度目の緊急事態宣言が出されている最中ですが、「主観的な緊急事態法」への横滑りは起きていないか、「客観的」「主観的」という二つの考え方についても説明の上、お聞かせいただければと思います。
「客観的」緊急事態法理とは
石川健治（以下、石川）：「緊急事態」というのは、法が想定していない例外的な状況です。これに対処する法理は伝統的に決まっており、整理すると、客観的な緊急事態法理と、主観的な緊急事態法理に分けることができます。
客観的な緊急事態法理とは、今回のような非常に大規模な現象も視野に入っています。日常的にも起こりうることですし、特に今回の事態には顕著ですが、どちらの利益も大事であるというものを天秤にかけなければいけない状況があります。
一方では、人々の命を守るための政策を優先しなければいけない。しかし他方で、営業の自由を守り経済を回さなければいけない。これはどちらが正しくてどちらが正しくないということではなくて、どちらも守るべき利益ですよね。
どちらも守るべき利益であるけれども、どちらかを取らなければいけないというギリギリの決断を迫られることがある。その場合に、ひょっとしたら間違ってしまうかもしれないですよね。少なくとも、どちらかを犠牲にするという意味で、問題が必ず生じるわけです。
こういうときに、そこでの選択が違法であったとは言わないようにしよう、あるいは結果として違法かもしれないけれども、責任は問わないで済むようにしようという形で作られてきたのが客観的な緊急事態法理です。
ですから、この場合はきちんとした客観的な裏付けがあって、それを元に事後的に第三者的な機関（主として裁判所）が判断をして、ある場合に「その処罰はおかしい」、あるいは、「うまくいけば違法ではないと説明できるかもしれない」というような議論をしていくというのが本来の緊急事態に対する法理で、イギリスなどではずっと使われてきた法理でもありました。
「主観的」緊急事態法理の起こり
石川：歴史で申しますと、ナポレオンがヨーロッパを席巻した後、フランスで復古した王政のもとで新しく憲法（1814年憲章）が作られることになりました。この憲法が特徴的なのは、自ら「憲法」とは名乗らなかったということです。
憲法とは、英語で言えばConstitutionです。この憲法は実質的には憲法であるけれども、あえてこのConstitutionという言い方を避けて、英語で「宣言」を意味するCharterに相当する、Charte（シャルト）という表現を使いました。
つまり、立憲主義にはのっとらないぞというメッセージ付きで、この復古王政は新しい憲法を作ったんですね。
このときに新しい緊急事態の考え方が採用され、何が緊急事態で何が違法性や責任を免除するのか、いうことではなくて、「誰が」緊急事態について決めるのかという考え方に変わったのです。国王や大統領といった国家元首が、緊急事態であるかどうかや、緊急事態について何をすべきかということを決めるというような、「誰が」決めるかの条文に変わってしまったんですね。
こうなると、実際の緊急事態で、「それほど緊急事態でもなかったかもしれない」とか、「やりすぎたかもしれない」といったような事後的な第三者的な判断は一切できなくなります。この人が決めたから適法なんだ、あるいは合憲なんだ、と考えられてしまう条文を作ったんです。
これ以降、緊急事態といえば、この主観的な緊急事態法理に基づき、「誰が」緊急事態に対して判断をするのかを憲法に書くという、もう一つの伝統ができてしまいました。この王政復古のときの考え方が、保守的なドイツに伝播し、ドイツの立憲君主制の憲法に受け継がれ、そしてそれが明治憲法に入ってくる形になったのです。この二つの流れをごっちゃにしないことが大事ですね。
緊急事態に求められること
石川：緊急事態というものは確かにあるし、今が緊急事態であることには違いがないんですけれども、しかしこの場合要求されているのは、科学的な根拠に基づいて正当化できるかどうかです。
特に今回のように、どうしても生命か経済かのどちらかを取らなければいけない状況なのかどうかということも含めて、ある目的や手段が本当に必要不可欠なのか、それ以外にないものなのかを判断するのが伝統的な緊急事態法理なのに、そうではなくて、「この人が決めたらもうそれでよいことにする」という緊急事態条項の流れができたのです。（最近の日本では）憲法改正論議になると、必ずこの緊急事態条項、つまり主観的に誰が決めるのか、という条文を置こうという話になってしまいます。
現在は確かに緊急事態ですが、しかし「緊急事態条項を作らなければ対応できない」というものではありません。むしろ大事なのは、「科学的な根拠に基づいて適切なコロナ対策をすること」であって、その根拠があるかどうかがまず問題です。
ひょっとすると判断を間違えてしまうかもしれないけれども、その場合は議会や裁判所が事後的に追認をしたり、違法ではない、あるいはその責任を問わないという形で議論していくべき流れなわけですね。去年の今頃は、特にそこを混同する議論が目立ったため、こちらでインタビューを受けた時にその点を指摘させていただきました。
その際、「横滑り」という話をしました。客観的に緊急事態があるかどうか、またそれに対する対応が正当化されるかどうかという問題は、しばしば、「誰が」やるのかという問題、あるいは「誰が」決断するのかという問題に横滑りしやすいものです。
今大事なのは、私の友人の政治哲学者の言い方を借りますと、海図と羅針盤をいかにして確保するかということです。船長に全てを丸投げするのではなく、まずは海図と羅針盤を持つ。そのためにはやはり専門家の意見を聞かなければなりません。しかも可能ならば広く聞かなければいけないのだろうと思います。そこを履き違えた議論が、憲法改正論絡みでしばしば出てきてしまうというのが一つ問題だと思います。
石川：特に今回のような非常に不確かな状況では、できるだけ可能な限り科学的なエビデンスのある判断をしなければいけません。にもかかわらず、問題に精通していない船長が、前面に出て間違った判断をしていくということがいかに危険であるかということを考えていただきたいです。この1年間、「緊急事態条項を作れば、コロナの問題についてこの状況が改善される」というような幻想は全く当てにならないものだったということが露呈したのではないかと思います。
世界を見ましても、専制的なリーダー、要は強力なリーダーシップを発揮しているトップは皆間違えている。トランプさんはコロナで退陣しましたが、コロナがなければ彼は今でも続けていたはずです。それから、安倍政権も倒れました。
つまり、客観的な緊急事態法理で、懸命に頑張ってる政府の人たちを応援することは大事なことだけれども、議論を履き違えて、主観的な緊急事態法理に基づく緊急事態条項の新設こそが正解だというような誤った議論にいくことは避けなければいけないと思います。
緊急事態宣言下での日本
永井：今回の緊急事態宣言の期間はおよそ2週間ですけれども、石川先生がおっしゃったように、専門家からはもっと期間が必要だという声が数多く上がっている中、菅総理は緊急事態宣言の期限を5月11日までとしている（2021年5月3日現在）。これは、主観的な緊急事態法になってしまっていると捉えてもよいのでしょうか。
石川：本来、特措法自体は客観的な法理によって出来上がってるはずなんですが、誰が決めるかという、決断の先陣争いみたいな局面がしばしばありました。東京都都知事がイニシアチブを取るのか、それとも内閣総理大臣がイニシアチブを取るのか。あるいは今回の場合ですと、オリンピックをやるのかやらないのかの判断をできるだけIOCの会長に任せてしまうとかですね。とにかく、誰が決めるのか、逆に誰が決めないで済ませるのかということにばかり議論がいってます。
しかし、やはり大事なのは今どういう状況にあって、何が最善の策であるかということを客観的に判断することだということです。
オリンピックを1年延期で済ませるというのも政治判断だったわけですが、根拠はなかったわけですよね。2年延ばすという議論もあったにもかかわらず。
それから今回も、とにかく政治的には緊急事態宣言を早めに切り上げるのが最善だということかもしれませんけれども、コロナ対策にはなっていないですよね。つまり大事なのは、生命を優先するか経済を優先するかをギリギリの状況で判断をして、かつそれを正当化する法理はあるからとにかくがんばってくれ、と決めることであって、誰が決めるのかという問題に横滑りしないことが大事です。
今回のことは、誰が判断するからこれでいいんだというところが前面に出て期間が決まっていた印象があります。専門家はむしろこれで終わらないと皆が口を揃えているわけですから。またしても、緊急事態条項を作るのではコロナの感染状況は改善しないという、かなり自明な判断ができる形で裏付けられる流れになっているのではないでしょうか。
危機のなかで高まる「政府の権限を強めるべき」の声
永井：去年のChoose Life Projectのインタビューでは、石川先生から「緊急事態では権力の本性が出る」という印象的な言葉が出てきました。
このコロナ危機が続く中で、政府与党からは「政府の権限が小さすぎる」とか「政府にもっと指揮権を持たせるべきだ」といった声が高まっています。
国会の憲法審査会では自民党や公明党の議員が、緊急事態条項を論点に挙げて、「政府の権限をどう強めるか」という考えを示していますが、この動きをどうご覧になりますか。
政府の権限を強めれば収束するという前提はない
石川：これも、議論をきちっと仕分けをして、分節化しないといけないと思います。日本の現在の緊急事態の対応が効力を失いつつあるのは、まず何よりも、政府が間違ったメッセージを繰り返し発信してきて、皆が政府の言うことを信用しなくなってきたからですよね。
去年の今頃は、皆懸命に自粛をしていたのですが、その後経済を回し始めてから、ブレーキを踏むのかアクセルを踏むのか、非常に混乱したメッセージが出されてきました。しかも、引き締めるべきと言いながらも役人や政治家が会食していたことが明らかになっていました。それならば、「真面目に受け取らなくていいんだ」というふうに受け止められてもしょうがない。そうした誤ったメッセージを繰り返し発信し続けたということが問題なのであって、政府の権限を強めれば問題が収束に向かうという前提はないのではないでしょうか。
それから、もう一つは、それぞれの社会の事情があることを考える必要あると思うんですね。確かに、ヨーロッパやアメリカでは厳しい措置を取っていて、それに比べて日本の手段は甘いです。これは、アジアで見てもそうで、中国や韓国に比べて非常に緩やかな手段をとっています。この違いはそれぞれの社会の事情によるものです。
特に欧米においては顕著だと思いますが、社会が利益社会化していきますと、強制手段をとる以外にはなくなってくるんです。社会がますます利益社会化していきますと、皆が自分の利益のために動きます。従って、全体の利益の観点から規制をする場合には、強制が必要になるのです。強制手段が伴うということは、強制手段でなければ動かない社会だからという前提があるわけです。日本の場合はそうじゃないという前提で今の法律はたてつけられています。
だからこそ、その見極めがとても重要です。少なくとも、現行の法制度は、最後は自己決定だということを建前として持ち、自由を一面では非常に尊重しています。自己決定を尊重するということは、規制の対象はあくまで人間、個人であるという建前を維持しているという側面があります。
日本は強制力を強めるべき社会なのか
石川：単純にコロナを死滅させるのであれば、そもそも立憲主義的な、あるいは民主主義的な体制は不利なんですよね。国民を規制の対象・物として操作の客体として捉えるような専制主義の体制、あるいは権威主義の体制の方が遥かに効果的な政策を打てるわけで、実際コロナ対策で成功してる国とは、実は専制主義と権威主義の国なのです。
これに対して、民主主義、立憲主義の体制が今は劣勢に立たされてるわけですけれども、しかしコロナが問題だからと言って大事なものを失うわけにいきません。それを前提に、どういう法制度を組み立て、そして我々はどう振る舞うべきかということを考える必要があるんだと思います。
ですから、「もっと強い手段をとれば効き目がある」というのはその通りなんですけれども、しかしそれで本当にいいのかどうか、なぜ強制までしなければ皆が動かなくなっているのかというところが考える必要があるということです。
そして、その責任の一端は明らかに政治にあります。そこを抜きにして強制手段をとるということは、完全に筋違いであるということです。
それから、日本では、必ずしも強制手段を伴わなくても、きちんと皆で手を取り合って、コロナ対策に協力する前提で今の法律や法制度が出来ています。これには良し悪しもちろんあると思いますけれども、そういう社会であるという判断がどう評価されるかという、より根本的な問題が今問われているということなんですよね。
その際に考える必要があるのは、市民社会の力量です。よく、自粛については、同調圧力がかかっているといった問題もありますね。これはきっと、二つの側面が同時に現在走っているからでしょう。
一つは、伝統的な共同体的な規制あるいはメカニズムが、日本ではなお強いだろうということです。自粛警察が生まれるように、やはり日本は共同体的な同調圧力が強い社会です。しかし同時に、国家はあくまで方針を示すだけで、あとは市民社会の力量でやってみせるんだ、という側面も本来はあったはずです。
共同体のメンタリティで動いてる人は、しばしば会食をしたがりますが、そうしないでいるということは、むしろそれとは違う市民社会の力量なんだと思うんです。ちょうどそれがせめぎ合ってる状況があって、どちらがどう機能しているかということを見極める必要がありそうだと私は思いますね。
そういうところを度外視して、せっかく市民社会の生き様で頑張ってきたところを、強制手段で何とかしようというのは、どうも理屈が通らないんではないかと思うんです。
だから、まずは正しく揺るぎないメッセージをきちっと発信するということができていないといけないし、欧米でやっているから日本でもやらなければいけないという話は、筋が違っている可能性があるんじゃないかなと思います。
なぜ政府権限が問題になるのか
永井：そうした議論がきちんと目に見える形でない状況で、なぜ今、自民党そして公明党の議員からも政府の権限を強めるべきという声が上がってしまっているのでしょうか。
石川：憲法記念日なので、憲法問題に引き付けて言えば、改憲論議を進めたいという底流がずっとあって、その中の有力な候補が緊急事態条項の新設なんです。緊急事態の最たるものは戦争ですね。
日本国憲法は、緊急事態対応のための条文というものを実はちゃんと持っています。それが参議院の緊急集会の制度です（憲法54条）。しかしもっと「誰か」が決める制度、それこそ内閣総理大臣が決めるんだ、というシステムを作りたいということです。参議院の緊急集会の制度は、「俺が決める」というシステムにはなっていません。けれども「俺が決める」という制度を作りたいという流れがずっとあって、しかも、9条改正よりはそちらの方が通りやすいんじゃないかという判断もずっとあります。
現在のコロナ禍は現に緊急事態なわけですけれども、緊急事態に乗じてまずは緊急事態条項から作ってしまおうという、いわば改憲の方法論みたいなものが背後には動いてるということがありますね。そういう中で筋の悪い議論が立ち上がって、しかもなんとなく皆がそれに流されてしまうという空気が醸成されつつあるのかなというふうに感じますね。
永井：今おっしゃっていただいた改憲について、実は国民の側にこうした声が見受けられます。こちらは、共同通信社がまとめた憲法に関する世論調査での結果です。
国会での憲法改正をめぐる議論について、「急ぐ必要がある」が44%、「急ぐ必要はない」が54%となっている一方で、緊急事態条項を新設する憲法改正については、「必要」と答えた人が57%、「必要ない」と答えた人が42%という結果になっています。政府の権限を強めることを容認してしまうようなこうした世論について、石川先生はどう思われますか。
緊急事態に対応できるものが何かを考える
石川：繰り返しになりますけれども、やはり客観的な緊急事態法理をいかに働かせるかを考えることです。
主観的な緊急事態法理と客観的な緊急事態法理の働かせ方をごっちゃにして憲法改正論議を解くという、憲法改正の悪い策動があると、この機に乗じて主観的な緊急事態法を作ってしまおうという向きになりやすい。
これはきちんと仕分けをする必要があります。
緊急事態で政府のやることがたまに失敗すると、その失敗自体は正当化できるように客観的な緊急事態法理を押し出していかなければいけないとは思います。しかし、そこで主観的な緊急事態法を作ることが本当に正しいのかどうかということを冷静に考えていただきたいです。
忖度をしないコロナウイルスのおかげで、緊急事態条項を作っても問題は解決しないんだということがあらわになってきた、というのがこの1年間だと思うんです。やっている感を出している総理大臣や首長がしばしば足をすくわれていますよね。
緊急事態を論じていると、どうしても話が横滑りして、「何が緊急事態か」ではなくて、「誰が決めるのか」という方向にどうしても議論を持っていかれてしまうところがありますから、冷静に議論を分節化して、緊急事態条項を作っても緊急事態に対応できないのではないか、という疑いを持った方がいいんではないかなと思います。
永井：ニュースのインタビューを見ていてもそうですが、危機的な状況にあると、「もっと罰則をつけた方がいい」とか、「もっと国に権限を与えた方がいい」とか、そういうふうにすぐに思ってしまう。
しかも、これまでのお話のような前提が共有されていない中で「緊急事態条項を新設する憲法改正についてどう思いますか」と問われてしまうと、「何か必要な気がする」っていうふうに、ふっと気持ちが持っていかれてしまう人もいるかと思うのですが、石川先生のお話はすごく重要で、しっかり仕分けなければいけないし、冷静にならなければいけないということですよね。
本当に重要な議論だと思います。
後編に続く。
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