予備試験民法　９４条２項

０　はじめに

　こんにちは。今日も記事を読んでいただきありがとうございます。
　今日は、予備試験や司法試験の民法でも頻出の９４条２項について考えていきたいと思います。私は学者や予備校講師というわけではないので、あくまで私の考えたことをお伝えするものであるということをご留意の上、お読みくだされば幸いです。

１　９４条１項

（虚偽表示）
第９４条　相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。

民法

　予備試験・司法試験の民法において、９４条２項はかなりの頻出分野となっています。しかし、９４条２項については、ロースクールのみならず、大学法学部に入った人であっても、民法の授業でかなり最初の方に学習するため、知っているという方も多いと思います。
　そのためか、予備試験・司法試験において民法９４条２項が問われた場合、多くの人が一通りの論点を書くことができるかと思います。

(1)　要件

　９４条１項は、まず、「相手方と通じてした虚偽の意思表示」が「無効」であることを規定しています。ここでは、要件が「相手方と通じてした」「虚偽の意思表示」で、効果が「無効」であることが読み取れます。
　「相手方と通じてした」というのが、いわゆる「通謀」と呼ばれるもので、「虚偽の意思表示」が「虚偽表示」と呼ばれるもので、９４条１項は「通謀虚偽表示」と呼ばれることが多いです。

　意思表示は、動機→内心的効果意思→表示意思→表示行為という過程を経てなされることが多いですが、一般的には内心的効果意思以降の部分を指すと考えておけば良いと思います。
　そして、「虚偽の意思表示」とは、意思表示の過程における内心的効果意思と表示行為の不一致のことをいいます。

　また、「相手方と通じてした」とは、表意者とその相手方の間で、虚偽の意思表示があるように装う合意をしていることをいいます。

(2)　効果

　「相手方と通じてした」「虚偽の意思表示」、つまり表意者が通謀虚偽表示を行った場合、それによる意思表示は「無効」となります。
　例えば、Ａさんが自分の債権者から土地を差し押さえられるおそれがあったため、これを免れるために、Ｂさんと協議して土地の登記名義をＢさんに移すことにして、ＡＢ間で売買がないにもかかわらずこれをあったものと装った場合、「相手方と通じてした」「虚偽の意思表示」に当たります。
　そうすると、ＡＢ間の売買は９４条１項の要件を満たすため、「無効」であるという効果が生じることになります。

　このように通謀虚偽表示が無効とされるのには、以下のような理由があります（多分覚えなくてもいいと思います）。こちらの理由については、平野教授の『コア・テキスト民法Ⅰ民法総則［第２版］92頁』に挙げられていたものです。

1. 　法律効果を発生させる意思がない。

2. 　当事者（特に相手方）を保護する必要がない。

3. 　表意者の債権者を保護する必要がある。

　以上、とりあえず、９４条１項については、「相手方と通じてした」「虚偽の意思表示」という要件を満たす意思表示は「無効」であり、具体的事案が「相手方と通じてした」と「虚偽の意思表示」に当たるのかを当てはめることが重要になると認識しておく必要がありそうです。

２　９４条２項

(1)　９４条２項の意義

　９４条１項には、次のような効果もあります。

（虚偽表示）
第９４条　
②前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。

民法

　つまり、９４条１項の通謀虚偽表示による意思表示の無効は、「善意の第三者に対抗することができない」という効果です。

　これは、上述の例を使うと、Ａさんが自分の債権者から土地を差し押さえられるおそれがあったため、これを免れるために、Ｂと協議して土地の登記名義をＢに移すことにして、ＡＢ間で売買がないにもかかわらずこれをあったものと装った場合において、Ｂさんが自分に土地の登記名義があることをいいことに善意のＣさんに対して土地を売却してしまったとき、ＡさんはＣさんに対してＡＢ間の売買が無効であることを主張することができない、ということを意味します。

　このような効果が認められるのには、以下の理由があります。

1. 　虚偽の外観を信頼して取引をした第三者の取引安全を保護する必要がある（取引安全保護制度）。

2. 　虚偽の外観を信頼した第三者を犠牲にしてまで自ら外観を作出した者を保護する必要はない。

　この理由は今後何度か登場する「権利外観法理」という考え方を用いる場面で何度か使うものになるので、ここで覚えておくのがいいと思います。
　「権利外観法理」は、民法においては、有名なものとして、表見代理（１１９条、１１０条、１０２条）や表見受領権者（４７８条）といった場面で登場します（なお、１９２条の即時取得は表見法理ではないので注意しましょう）。

　では、「無効であることを対抗することができない」とは、表意者が善意の第三者に対して「虚偽表示による無効を主張することができない」ことを意味しますが、これはどのような状態を意味するのでしょうか。
　この点は、特に予備試験の受験生の方であれば、要件事実を勉強する必要がありますから知っておかなければなりません。

ア　法定承継説

　法定承継説とは、９４条２項の効果、つまり「無効であることを対抗することができない」ことによって、表意者と善意の第三者との間で直接取引があったのと同様の効果を生じるとする考え方です。
　これは、９４条１項による「無効」が９４条２項によって「有効」に変わるのではなく、表意者と相手方の間の意思表示があくまで「無効」であることを前提に、表意者と第三者との間で「有効」な取引があったとします。

　上の例で説明すると、Ａが、ＡＢ間の売買の虚偽表示による無効を、善意のＣに対して対抗できない結果、ＡからＣに対して直接土地が売買されたものと扱われる、という効果が生じることになります。

　上の例で、ＡがＣに対して、土地所有権に基づく妨害排除請求として所有権移転登記抹消登記手続請求をしたとします。このとき、Ａは、請求原因としてＡが土地所有権を有していることを主張します。
　これに対して、Ｃは、Ａの請求は認められないというために、ＡＢ間で土地の売買契約が締結されたことを主張します。売買契約が締結されれば、他人物売買でない限りそれだけで売買の目的物の所有権が移転するため、この主張が認められれば、Ａの主張は認められず、Ｃの反論が奏功します。これを所有権喪失の抗弁といいます。
　Ｃの反論が認められた場合、Ａは土地の所有権を失ったことになるため、Ａの請求は認められないことになってしまいます。そのため、Ａは、再反論として、９４条１項に基づき、Ｃが反論で主張した売買契約は虚偽表示により無効であると主張します。
　Ａの再反論が認められたとすると、ＡＢ間の売買契約はなかった、つまりＡからＢに土地の所有権が移転したことはなかったことになるため、Ａはなお土地の所有権を有していることになります。

　そこで、Ｃは、自分は９４条２項の「善意の第三者」に当たるため、Ａの９４条１項による「無効」の再反論は認められない、と再々反論することになります。
　法定承継説からは、この再々反論は、ＡＢ間の売買契約は無効であるものの、ＡＣ間に直接所有権が移転したという主張を意味します。そうすると、この再々反論は、Ａの虚偽表示による無効の再反論（再抗弁）を前提としつつその効果を失わせる（有効に変える）主張ではなく、Ａの虚偽表示による無効の再反論（再抗弁）によってＣの反論が認められない結果となったことを前提とした、Ａの所有権を失わせる別の所有権喪失の抗弁に位置づけられることになります。
　このように、一つ目の抗弁が認められないことを条件に主張する二つ目の抗弁を、予備的抗弁といいます。

　以上から、法定承継説からは、９４条２項に基づく抗弁は、予備的抗弁に位置づけられることになります。

イ　順次取得説

　これに対し、順次取得説は、９４条２項の効果、つまり「無効であることを対抗することができない」ことによって、表意者と相手方の意思表示が有効になり、善意の第三者は表意者の相手方から有効に所有権を取得することができる、とする考え方です。

　この考え方によれば、上の例で、Ｃの９４条２項に基づく再々反論は、ＡのＣに対する９４条１項に基づく虚偽表示による売買契約の無効の再反論（再抗弁）の効果を失わせるものとして、再々抗弁に位置づけられることになります。

　このように、９４条２項の効果について、法定承継説に立つか、順次取得説に立つかによって、９４条２項に基づく主張がどこに位置づけられるかについて差が生じるため、注意が必要です。予備試験では要件事実が問われますので、この点については必ず理解しておくようにしましょう。

ウ　論文式試験で注意すること

　一般的に、民法の論文式試験では、必ずしも要件事実にガチガチに従った構成で答案を書く必要はないとされており、その意味で正面から法定承継説と順次取得説の対立が現れない限り両説の対立をそこまで意識する必要はないです。

　しかし、以下の場合には、法定承継説と順次取得説とで法律構成の説明に違いが生じるので、その場合には両説を意識した論述が求められます。

　上の具体例で、さらにＢが善意のＣだけでなく善意のＤにも土地を譲渡したといった場合、Ｄも９４条２項の「善意の第三者」に当たることになります。
　この場合、結論からいえば、ＣとＤは１７７条の対抗問題としてその優劣が決せられることになります。
　論文式試験では、できれば「なぜ１７７条の対抗問題になるのか」について説明したほうがいいです。このとき、その説明の仕方で法定承継説と順次取得説の違いが現れます。
　つまり、法定承継説の立場からは、ＣもＤも共に９４条２項の「善意の第三者」に当たるわけですから、その効果としてＡからＣ、Ｄへとそれぞれ土地が譲渡されたことになります。そうすると、法定承継説の立場からは、「Ｃ、ＤはＡを中心とした二重譲渡の譲受人の関係に立つ」ため１７７条の対抗問題になると説明することになります。
　これに対し、順次取得説の立場からは、ＣさんもＤさんも共に９４条２項の「善意の第三者」に当たる結果、その効果としてＡさんからＢさんに土地所有権が移転し、ＢさんからＣさん、Ｄさんへとそれぞれ土地が譲渡されたことになります。そうすると、順次取得説の立場からは、「Ｃ、ＤはＢを中心とした二重譲渡の譲受人の関係に立つ」ため１７７条の対抗問題になると説明することになります。

　このように、要件事実以外の場面でも法定承継説と順次取得説の理解を前提とした論述が問われる場合はあるので、注意しておく必要があります。

(2)　「善意の第三者」

　まず、「第三者」の意味について、当事者及びその包括承継人以外の者であって、虚偽表示による意思表示の目的につき法律上の利害関係を有するに至った者を意味するとされています。
　この「第三者」の意味は、何回も唱えて必ず暗記しておきましょう。

　次に、「善意」とは、表意者と相手方との間の意思表示が虚偽表示に当たることについての善意、つまり虚偽表示であることを知らなかったことを意味します。
　「善意」や「無過失」については、「何についての」善意・無過失か、ということを常に意識するようにしましょう。

　ここからは、みなさんが知っている論点になります。以下の論点については、正直特に解説することはなく、みなさんがご存じの論証をペタッと貼り付けるしかありません。当てはめ以外で差はつきません。

ア　「善意」とは無過失も必要か

　まず、９４条２項の「善意」とは、無過失であることを要するか、という点に争いがあります。

　正直なところ、予備試験や司法試験で無過失必要説を採る受験生はいないと思うので、無過失であることまでは不要である、と結論を書けばいいと思います。判例も無過失不要説に立っています。
　理由については、①条文上「善意」しか要求されていないこと、②表意者の帰責性が大きいこととの利益衡量上「無過失」を要求すべきではないこと、を書けばいいと思います。

イ　「第三者」として保護されるためには登記も必要か

　次に、９４条２項の「第三者」として保護されるためには、登記が必要か、という点にも争いがあります。

　この点についても、登記必要説を採る受験生はかなり少ないと思います。なので、登記は不要である、と結論を書けばいいと思います。判例も登記不要説に立っています。
　理由については、①条文上登記は要求されていないこと、②表意者と第三者は前主後主の関係に立ち対抗関係には立たないこと、③表意者の帰責性が大きいため権利保護要件としての登記も不要であること、を書けばいいと思います。

　予備校の本によっては「対抗要件としての登記が必要か？」という論点と「権利保護要件としての登記が必要か？」という論点に分けて説明されている場合もありますが、理由付けのところでまとめて書けば十分だと思います（上の②と③）。判例も５４５条１項ただし書の「第三者」について登記が必要としていますが、それが対抗要件としての登記なのか権利保護要件としての要件なのかはよく分かりません。なので、まとめて書けばいいと思います。

ウ　「第三者」には転得者も含まれるか

　さらに、９４条２項の「第三者」には転得者が含まれるか、という論点もあります。

　この点についても、転得者も含まれる、という結論を書けばいいと思います。
　理由については、第三者と転得者について別異に取り扱うべき理由がないこと、を挙げればいいと思います。

　この論点は、次で説明する善意の第三者からの転得者の場面とは逆に、悪意の第三者からの善意の転得者の場面で登場します。転得者も「第三者」に含まれるとする見解からは、善意の転得者も９４条２項によって保護されることになります。

エ　善意の第三者からの悪意の転得者

　最後に、善意の第三者からの悪意の転得者はどのように取り扱われるのか、という点について、法律構成をどのように考えるべきなのかの議論があります。

　この点については、絶対的構成と相対的構成という考え方を押さえておく必要があります。

　絶対的構成というのは、善意の第三者が現れた時点で表意者は善意の第三者に対して９４条１項による無効の効果を対抗できなくなる結果、善意の第三者からの転得者は９４条２項によって保護される善意の第三者の地位を承継するとする考え方です。

　これに対し、相対的構成というのは、転得者が保護されるためには転得者自身が９４条２項の「善意の第三者」に当たる必要があるとする考え方です。

　これについては、ほぼ全ての受験生が絶対的構成の立場に立つと思いますので、みなさんも絶対的構成で書くのがいいと思います。
　理由としては、①相対的構成を採ってしまうと、善意の第三者が悪意の転得者から債務不履行責任を追及されるおそれがあり、善意者保護を図った９４条２項の趣旨に反すること、②絶対的構成の方が法律構成として簡明であること、③絶対的構成の方が法律関係の早期安定に資すること、を挙げるとよいと思います。

　そして、絶対的構成の立場に立ち、上記の理由、結論を述べた後、転得者が善意の第三者を意図的に介在させた（「わら人形」などと呼ばれる）というような特段の事情がある場合には、転得者は例外的に善意の第三者の地位を援用することが許されない、ということも付け加えるのがいいと思います。

３　さいごに

　今回は民法９４条について長々と書いてきました。
　論点については少しでも法律の勉強を始めた方であれば結構なじみ深いものであり、比較的簡単だと思います。
　しかし、法定承継説や順次取得説の対立など、細かいところを頑張ろうとすると意外と難しい条文でもあります。

　このページをみて参考になれば幸いです。
　
　最後までお読みいただきありがとうございました。