「写真の創作」って何？（11）・・・写真の創作性を著作権法から考える：その２
写真の創作のための要素・・判例（１）：「カタログ写真事件」
「写真の創作」とは何かを明らかにする試みとして、このシリーズの記事は第11回目となりました。そこで、第１回でのアプローチ、著作権法の下ではどのように考えているのか、に再度戻り、検討を続けてみることにしたいと思います。
一般論として、一般の方の写真についての平均的な認識は、「写真は著作物であり、著作権法によって保護される」という感覚ではないでしょうか？
第1回目で取り上げた「カタログ写真事件」知財高裁 平成18年3月29日判決 平成17年（ネ）第10094号では写真の著作物性についてその基準を明らかにしています。
第１回目の記事をまだお読みになっていない方はここをクリックしてお読みください。
この判決で示された、写真の創作性についての判断を再掲します。
１）「写真は，被写体の選択・組合せ・配置，構図・カメラアングルの設定，シャッターチャンスの捕捉，被写体と光線との関係(順光，逆光，斜光等)，陰影の付け方，色彩の配合，部分の強調・省略，背景等の諸要素を総合してなる一つの表現である。」
ここでは、写真の構成要素が示されている。
２）このような表現は，レンズの選択，露光の調節，シャッタースピードや被写界深度の設定，照明等の撮影技法を駆使した成果として得られることもあれば，オートフォーカスカメラやデジタルカメラの機械的作用を利用した結果として得られることもある。
ここでは、写真の表現手法について言及している。
３）また，構図やシャッターチャンスのように人為的操作により決定されることの多い要素についても，偶然にシャッターチャンスを捉えた場合のように，撮影者の意図を離れて偶然の結果に左右されることもある。
写真には、意図せずに撮影される場合があることを示す。
４）そして，ある写真が，どのような撮影技法を用いて得られたものであるのかを，その写真自体から知ることは困難であることが多く，写真から知り得るのは，結果として得られた表現の内容である。
得られた写真自体から、撮影者の意図の有無は判断できないことを示している。（よって、撮影者の主観的意図の有無を写真の創作性判断には考慮しない・というのであろう）
５）撮影に当たってどのような技法が用いられたのかにかかわらず，静物や風景を撮影した写真でも，その構図，光線，背景等には何らかの独自性が表れることが多く，結果として得られた写真の表現自体に独自性が表れ，創作性の存在を肯定し得る場合があるというべきである。
結果として得られた写真の表現自体に独自性があるか否かが創作性判断の基準であることを示している。
６）もっとも，創作性の存在が肯定される場合でも，その写真における表現の独自性がどの程度のものであるかによって，創作性の程度に高度なものから微少なものまで大きな差異があることはいうまでもないから，著作物の保護の範囲，仕方等は，そうした差異に大きく依存するものというべきである。
独自性の程度によって、写真の保護範囲・保護方法が変わるとしている。
７）したがって，創作性が微少な場合には，当該写真をそのままコピーして利用したような場合にほぼ限定して複製権侵害を肯定するにとどめるべきものである。」
ここから明らかなことは、
１）写真には、創作性が認められない場合と、認められる場合がある。
２）創作性が認められには、表現自体に独自性が表れることが必要である。
３）創作性の程度には高度なものから微少なものがあり、それに応じた保護内容となる。
ということになります。
写真表現の独自性とは・・判例（２）・・「久保田一竹美術館事件」
ここで、では、写真表現の独自性ってどんなことなのかが問題となります。そこで、写真の著作物性についての判断が示された他の事件をみてみましょう。
久保田一竹美術館事件(東京地判平成30年6月19日平成28年 (ワ)第32742号)
(1) 制作工程写真及び美術館写真の著作物性について
ア 制作工程写真について 制作工程写真は，別紙「制作工程写真目録」記載のとおり，故一竹によ る「辻が花染」の制作工程の各場面を撮影したものであるところ，これら制作工程写真の目的は，その性質上，いずれも制作工程の一場面を忠実に撮影することにあり，そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光 線との関係等といった写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとならざるを得ず，誰が撮影しても同じように撮影されるべきものであって， 撮影者の個性が表れないものというべきである。したがって，制作工程写真は，いずれも著作物とは認められない。これに反する原告らの主張は採用できない。
イ 美術館写真について 美術館写真は，別紙「美術館写真目録」記載のとおり，一竹美術館の外観又は内部を撮影したものであるところ，これら美術館写真の目的は，その性質上，いずれも一竹美術館の外観又は内部を忠実に撮影することにあり，そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光線との関係等とい った写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとならざるを得ず，誰が撮影しても同じように撮影されるべきものであって，撮影者の個性が表れないものである。したがって，美術館写真は，いずれも著作物とは認められない。これに反する原告らの主張は採用できない。
https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail7?id=87871
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/871/087871_option2.pdf
ここでのキーワードは、
１）写真の目的が、その性質上，いずれも制作工程の一場面を忠実に撮影することにあり
２）そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光線との関係等といった写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとならざるを得ず，
３）誰が撮影しても同じように撮影されるべきものであって，
４）撮影者の個性が表れないもの
である。
注目すべきは、「誰が撮影しても同じように撮影される」ということではなく、「誰が撮影しても同じように撮影されるべきもの」という点。すなわち、撮影目的が制作工程などの情報を視覚的に伝えることであるから、そのために必要な表現手法にしぼって説明的に表現しなければならない、ということで、結果、誰が撮影しても同じような写真になるし、そうすべき写真＝個性が表れない写真となる。ここでの写真は単なる情報伝達手段（メディア）にすぎないということでしょう。
「誰が撮影しても同じように撮影されるべきもの」の典型例としては、例えば証明写真がある。そして、証明写真は「創作性のない写真」の具体的事例としてしばしば引用される。証明写真は、正面、無帽、フレーム内での位置や大きさなどの規格があらかじめ決められているため、撮影者の創作性を発揮する余地はないことからであろう。
ただここで注意しなければならないのは、「誰が撮影しても同じように撮影されるべきもの」とという主観的な使用目的から一律に「創作性なし」と短絡的に断じて良いのか、という点である。
確かに、証明写真においては、撮影者の個性を発揮させる余地は無いと行っても良いとは思うが、モノの制作工程写真だからといって一律に「創作性なし」とは言えないのではないだろうか。わかりやすく制作工程を説明するという制約はあるかもしれないが、その制約の中で撮影者が創意工夫を施す余地は大いにありうるはずである。
写真の創作性の事件ではないが、トリップ・トラップ事件知財高裁判決で、以下のように判示している。
著作権法が，「文化的所産の公正な利用に留意しつつ，著作者等の権利の保護を図り，もって文化の発展に寄与することを目的と」していること(同 法1条)に鑑みると，表現物につき，実用に供されること又は産業上の利用を目的とすることをもって，直ちに著作物性を一律に否定することは，相当ではない。同 法2条2項は，「美術の著作物」の例示規定にすぎず，例示に係る「美術工芸品」 に該当しない応用美術であっても，同条1項1号所定の著作物性の要件を充たすものについては，「美術の著作物」として，同法上保護されるものと解すべきである。
「誰が撮影しても同じように撮影されるべきもの」であったとしても、やはり個々の写真ごとに撮影者の個性が発揮されているかを検討すべきであろう。
写真の著作物性について・・判例（３）・・メガネサロントミナガ事件
メガネサロントミナガ事件控訴審(知財高判平成28年6月23日平成 28年(ネ)第10025号)
メガネサロントミナガ事件控訴審(知財高判平成28年6月23日平成 28年(ネ)第10025号)
事案の概要等・・「本件は，原判決別紙写真目録記載④，⑤，⑦ないし⑭，⑰ないし㉕，㉗， ㉚，㉜，㉞及び㊱ないし㊳の各写真データである本件写真データにつき控訴人が著作権を有するにもかかわらず，被控訴人が本件写真データを使用して作成したチラシをメガネサロントミナガのホームページである本件ホームペ ージに掲載した行為は控訴人の著作権（複製権）を侵害する旨主張して，控訴人が，被控訴人に対し，著作権侵害の不法行為による損害賠償及びこれに対する不法行為の日より後の日である平成２７年３月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。」
原判決は，本件写真データの著作物性を認めず請求棄却したため、控訴人はこれを不服として控訴した。
裁判所の判断・・「 当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。・・・
(1) 控訴人は，被写体及びその組合せ並びに撮影時における眼鏡のつるの開 き具合，配置，撮影方向及び背景色につき，自らの意思に基づき判断し選択したものであり，その判断には創作性がある旨主張し，より具体的には，眼鏡のつるを開く角度，カメラと眼鏡との位置関係，つるを開いた眼鏡の撮影に当たりレンズを手前に，つるを奥に配置したことについて被控訴人やオフィス・ジノからの具体的指示はなかったなどと指摘する。 しかし，控訴人は新聞折り込みチラシに使用する切り抜き用に本件写真 データを作成したにとどまり，チラシそのものの作成ないしそのレイアウトの決定に関与する立場になかったことからすれば，上記の配置等について創作性を発揮する余地はほとんどなかったものと認められることや，実際にも， こうした配置等につき，本件写真データを使用して作成されたチラシに掲載されている，控訴人以外の者の撮影によるものと見られる眼鏡の写真と本件写真データとで格別相違がないことなどにかんがみれば，控訴人の指摘にかかる配置等は，注文者から特に具体的指示等がなくとも一般に採用されるものにすぎないことがうかがわれる。そうすると，控訴人の指摘に係る点を考慮しても，本件写真データにつき控訴人の思想又は感情を創作的に表現したものと見る余地はやはりないというべきである。・・略・・
以上より，これらの点に関する控訴人の主張はいずれも採用し得ない。」
この判決において、控訴人は、「被写体及びその組合せ並びに撮影時における眼鏡のつるの開き具合，配置，撮影方向及び背景色につき，自らの意思に基づき判断し選択した」と主張したが、裁判所は、写真の創作性を否定した。その判断基準として示された点は以下の２つである。
１）裁判所は、「しかし，控訴人は新聞折り込みチラシに使用する切り抜き用に本件写真データを作成したにとどまり，チラシそのものの作成ないしそのレイアウトの決定に関与する立場になかったことからすれば，上記の配置等について創作性を発揮する余地はほとんどなかったものと認められる」と認定した点。
２）裁判所は、「こうした配置等につき，本件写真データを使用して作成されたチラシに掲載されている，控訴人以外の者の撮影によるものと見られる眼鏡の写真と本件写真データとで格別相違がない・・（配置等は）一般に採用されるものにすぎない」としている。
その性質上、誰が撮っても同じようにならざるを得ない写真には創作性が認められない？・・商品写真はそういう立ち位置にあるということであろう。
すなわち、「創作性」を発揮する余地と、他人の写真との比較によって、創作性の有無を判断している。
写真の著作物性について・・判例（４）・・みずみずしいスイカ写真事件控訴審(東京高判平成13年6月21 日判時1765号96頁)
この判決では、写真の創作性につき、１）被写体決定自体の独自性と、２）写真の表現自体の独自性を考慮したものである。
(1) 写真著作物について
写真著作物において，例えば，景色，人物等，現在する物が被写体となっ ている場合の多くにおけるように，被写体自体に格別の独自性が認められないとき は，創作的表現は，撮影や現像等における独自の工夫によってしか生じ得ないこと になるから，写真著作物が類似するかどうかを検討するに当たっては，被写体に関 する要素が共通するか否かはほとんどあるいは全く問題にならず，事実上，撮影時刻，露光，陰影の付け方，レンズの選択，シャッター速度の設定，現像の手法等に おいて工夫を凝らしたことによる創造的な表現部分が共通するか否かのみを考慮し て判断することになろう。 しかしながら，被写体の決定自体について，すなわち，撮影の対象物の選択，組合せ，配置等において創作的な表現がなされ，それに著作権法上の保護に値する独自性が与えられることは，十分あり得ることであり，その場合には，被写体の決定自体における，創作的な表現部分に共通するところがあるか否かをも考慮しなければならないことは，当然である。写真著作物における創作性は，最終的に当該写真として示されているものが何を有するかによって判断されるべきものであり，これを決めるのは，被写体とこれを撮影するに当たっての撮影時刻，露光，陰影の付け方，レンズの選択，シャッター速度の設定，現像の手法等における工夫の双方であ り，その一方ではないことは，論ずるまでもないことだからである。
本件写真は，そこに表現されたものから明らかなとおり，屋内に撮影場所を選び，西瓜，籠，氷，青いグラデーション用紙等を組み合わせることにより，人為的に作り出された被写体であるから，被写体の決定自体に独自性を認める余地が十分認められるものである。したがって，撮影時刻，露光，陰影の付け方，レンズの選択，シャッター速度の設定，現像の手法等において工夫を凝らしたことによる創造的な表現部分についてのみならず，被写体の決定における創造的な表現部分につい ても，本件写真にそのような部分が存在するか，存在するとして，そのような部分において本件写真と被控訴人写真が共通しているか否かをも検討しなければならな いことになるものというべきである。
この点について，被控訴人会社は，写真については，事実上，同一のものでない 限り著作者人格権あるいは著作権の侵害とはならないというべきであると主張し， 写真業界においては，これが定説であるという。しかし，被控訴人会社の主張は， 写真の著作物については，著作権法の規定を無視せよというに等しいものであり， 採用できない。仮に，被控訴人会社主張のような見解が写真業界において定説となっているとしても，そのことは，誤った見解が何らかの理由によってある範囲内に おいて定説となった場合の一例を提供するにすぎず，著作権法の正当な解釈を何ら左右するものではない。
ここでは、被写体自体に創作性があった場合、それを撮影における創作的工夫と併せて写真全体の創作性を判断している点が注目される。
個人的には、被写体自体を創作した場合は、それは「被写体自体の著作物性」の問題であり、写真の創作とは言えないとの思いであり、被写体自体を創作した写真の著作権問題は、被写体自体の著作権の侵害の問題と、写真の撮影行為自体の創作性の問題とを分けて判断すべきと思うところである。結論として同じ結論になるのであれば、紛争解決の方法としては、どちらでも良いこととなろう。
なお、本件の原審では、被写体の独自性を写真に創作性には入れてはいない。
「写真に創作性が付与されるゆえんは、被写体の独自性によってではなく、撮影や現像等における独自の工夫によって創作的な表現 が生じ得ることによるものであるから、いずれもが写真の著作物である二つの作品 が、類似するかどうかを検討するに当たっては、特段の事情のない限り、被写体の 選択、組合せ及び配置が共通するか否かではなく、撮影時刻、露光、陰影の付け 方、レンズの選択、シャッター速度の設定、現像の手法等において工夫を凝らした ことによる創造的な表現部分、すなわち本質的特徴部分が共通するか否かを考慮し て、判断する必要があるというべきである。」
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/452/013452_hanrei.pdf
実際の撮影場面における写真というものの創作を考えたとき、やはり、被写体の独自性を作り上げることは、撮影行為とは分離すべきであり、その意味で高裁の判断は賛同しがたいものがある。
結論として、原審は非侵害、控訴審は侵害を認めたわけであるが、被写体自体の創作性も考慮したとしても、控訴審が著作権侵害を認めたことに驚いた人は多いのではないだろうか。
写真の創作性についての判例については、今後も別途紹介していきたいと思います。
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