【雑感】法制審議会家族法制部会第34回部会資料（論点整理）を読んで（後編）
本稿のねらい（承前）
2023年8月29日に開催された法制審議会家族法制部会第30回会議において示された「家族法制の見直しに関する要綱案の取りまとめに向けたたたき台（1）」（要綱案たたき台①）は同第31回会議においても議論の対象とされたが、同第32回会議と第33回会議においては「家族法制の見直しに関する要綱案の取りまとめに向けたたたき台（2）」（要綱案たたき台②）が議論の対象とされた。
【参考】要綱案たたき台①に関する記事
要綱案たたき台②は要綱案たたき台①のマイナーチェンジと理解したため別途記事を作成することはしなかった。
今回は、要綱案たたき台②のうち意見対立が先鋭化している論点の整理を行う法制審議会家族法制部会第34回会議における部会資料34-1（部会資料34-1）と同34-2（部会資料34-2）につき雑感を記す（以下部会資料34-1と34-2をあわせて本資料ということがある）。前者につき前稿（前編）で触れ、後者につき本稿（後編）で触れる。
部会資料34−2
▶ 要綱案たたき台①第1
第１ 親子関係に関する基本的な規律
子との関係での父母の責務を明確化するための規律を整備するものとする（注1、2）。
（注1）父母の責務としては、例えば、父母が子の心身の健全な発達を図らなければならないことや、扶養義務を負い、その程度が生活保持義務であること、子の利益のためにその人格を尊重するとともにその年齢及び発達の程度に配慮しなければならないことなどがあるとの考え方がある。また、父母は、その婚姻関係の有無にかかわらず、子に対するこれらの責務を果たすため、互いの人格を尊重すべきであるとの考え方がある。
（注2）子との関係において、親権が親の権利ではなく義務としての性質を有するものであること（親権を子の利益のために行わなければならないこと）を明確化すべきであるとの考え方がある。
【Note】
親権を単に親の義務とすることは短絡的に過ぎるが、「子との関係において、親権が親の権利ではなく義務としての性質を有するものであること（親権を子の利益のために行わなければならないこと）を明確化」するという要綱案たたき台①第1の注2に賛成する。重要なのは、誰の誰に対するどのような権利・義務なのかである。
父母と子の関係
父母は少なくとも未成年の子に対して何ら権利は有しておらず、むしろ子に対して扶養義務その他の義務・責務を負っている。また、父母は、下記自由権的な権利である親権を子のために適切に行使すべき義務・責務をも子に対して負っていると考えるべきである。
その意味で、父母と子の関係は、直接的に親権を行使する/行使されるという関係ではない。子は父母から親権を行使される対象ではなく、現行民法第818条第1項「成年に達しない子は、父母の親権に服する。」はミスリードである。改正するとすれば、次のような内容が考えられる。
［提案］
（親権者）
民法第818条
① 成年に達しない子の父母は、子の（最善の）利益のために、親権を行使する(注)。
（注）この点については、「親権を有する」などとして、親権の帰属のあり方を示す条文とすることも考えられる。
〔説明〕 親権が「子の（最善の）利益のため」のものであるとの性質を、その重要性を踏まえ、親権を行使する主体を定める親権の総則の節の冒頭規定において明記するもの。また、同性質に照らして不適切だと考えられる「服する」との用語を削除するもの。
父母と国その他機関や第三者との関係
父母は、国その他機関や第三者との関係においては、原則として、子の財産管理や監護・教育等に関し、介入を受けないこと（妨害排除請求を含む）という自由権的な権利を有している。つまり、父母は、子の財産をどう管理するか、子の居所をどこにするか、どのような教育を与えるか、どのように養育するかなど子にまつわるすべての事項につき、国その他機関や第三者ではなく父母が責任を持って決定する権利を有する。これが親権である。
その反面、父母は、国その他機関に対しても、自身の子につき、適切に親権を行使すべき義務・責務を負う。仮に適切に親権が行使されなければ、一時保護等により国その他機関が介入する。
以上のとおり、親権は、権利の要素もつが、親権にまつわる権利と義務・責務の内容と当事者がそれぞれ異なるためややこしくなっている。
【参考】法制審議会家族法制部会第30回会議議事録と親権の雑感
▶ 要綱案たたき台①第1に関する論点
１ 親権の有無にかかわらず父母が負う責務や権利義務等に関する規律として、次のような内容の規律を設けるものとすることについて、どのように考えるか。
① 父母は、子の心身の健全な発達を図るため、その子の人格を尊重するとともに、その子の年齢及び発達の程度に配慮してその子を養育しなければならず、かつ、その子が自己と同程度の生活を維持することができるよう扶養しなければならない。
② 父母は、婚姻関係の有無にかかわらず、子に関する権利の行使又は義務の履行に関し、その子の利益のため、互いに人格を尊重し協力しなければならない。
２ 成年に達しない子が父母の親権に「服する」と規定する民法第818条第1項を改正して、親権が子との関係において義務としての性質を有し、親権が子の利益のために行使されなければならないものであることを明確化するものとすることについて、どのように考えるか。
（1） 父母の責務や権利義務等
父母として子に対して負う責務等
父母は「その婚姻関係の有無や親権の有無にかかわらず、子との関係で特別の法的地位にある」（部会資料34−2・2頁）という意見に賛成する。
問題は、その「特別の法的地位」から何が生ずるかである。
現行法上は、親権行使に何らか重大な問題が発生するなど「マイナスの要素」（父母双方を親権者と定めることを否定する方向の事情）（要綱案たたき台②補足説明5頁）がないにもかかわらず、離婚後単独親権制度により親権を有しない父母が存在している。
他方で、今後は合意型離婚後共同親権が原則となるのだとすれば、親権を有しない父母とは次の2通りであり、共同親権を辞する父母（親権の辞任をする父母）又は共同親権を求めたが裁判所により「マイナスの要素」を認定され共同親権が認められなかった父母（親権喪失した父母）である。いずれも親権に含まれる事項を決定することが不適切な父母であるが、子に対する義務や責務を免れさせる必要性はなく、典型的には扶養義務は引き続き負うと考えるべきである。
また、一定の事項を決定することは不適切だとしても、例えば第三者による子への危害が発生し又は発生する蓋然性があるにもかかわらず何らの手立ても講ずることができないのは不適当であるし、また親権者である父母の一方の親権行使が適切ではないと判断される場合にそれを放置することも不適当であるから、第三者への妨害排除請求権や親権者の変更申立権や親権喪失等の申立権は維持されるべきである。いずれも子に対する権利ではなく第三者や父母の他方への権利であることに注意。
なお、後者の申立権については、権利ではあるものの子の利益のために行使されるものであるため一定の濫用防止措置が必要であり（家事事件手続法第271条参照）、かつ、当該申立権を適切に行使するための情報提供措置も必要となる。
現行民法においては（親権の有無にかかわらない）親の責務や権利義務等について、総論的・包括的な規定はないものの、いくつかの個別的な規定が存在しており、例えば、子の監護（監護者、親子交流、養育費等）に関する定め（同法第766条）、特別養子縁組をする際の同意（同法第817条の6）、親権者の変更の申立て（同法第819条第6項）、親権喪失・親権停止の申立て（同法第834条、第834条の2）、未成年後見人の選任の申立て（同法第840条）、扶養（同法第877条）などの規定が設けられている（なお、これらの規定の中には「父母」以外の親族にも適用がある規定も含まれる。）（注1）。
これらの規定に基づく父母の子への関わり合いは、経済的・金銭的な側面から子の成長を支えるもの（養育費や扶養など）もあれば、精神的・非金銭的な関与（親子交流や親権喪失等の申立てなど）もある。
また、以上のような（親権者でない）父母の子への関わり合いに関する諸規定は、裁判所の審判を求める権利・権限を父母が有していることなどの意味で（注2）、一定の権利性があるものの、これは父母の固有の権利利益を保障する趣旨ではなく、子が心身ともに健やかに成長・発達することができるよう、子の利益のために行使しなければならないことが求められていると考えられる。
【参考】フランス・ドイツの民法典
フランス民法典第373-2-1条第5項
親権を行使しない親は、子の養育及び教育を監督する権利及び義務を保持する。その親は、子の生活に関する重大な選択を通知されなければならない。その親は、371-2条に従ってその者に課せられた義務を尊重しなければならない。
ドイツ民法典第1686条
いずれの親も、正当な利益があるときに、子の福祉に反しない限りにおいて、他方の親に対して子の個人的状況に関する情報を求めることができる。
子の人格の尊重/子の年齢・発達の程度
「父母が子との関わり合いをする際に一般的に求められるものとして、父母が子の人格を尊重すべきことや、父母が子の年齢及び発達の程度に配慮すべき」（部会資料34−2・4頁）との意見に賛成する。
あくまで一般条項に過ぎないが、親権喪失等の判断の事情になり得るため重要である。
【Note】子の意見の把握・尊重
子の意見を把握・尊重することを明文化する必要はないと考える。
この点、未成年の子とはいえ1人の人間であるから、その子について何らかの事項を決定する際に意見を聴取しないというのは人格を無視することになる。したがって、子の意見を把握し尊重することは重要である。
しかし、子の意見を把握・尊重することを明文化すると、自ずと裁判所も安易に流されることになる結果、子の意向に不当な影響力を行使するインセンティブが働く可能性がある。
上記のとおり子の人格の尊重が掲げられれば、「子が1人の人格的な主体であるとの認識を前提とするものであるから、子が人格の主体として形成した意見等を尊重・考慮することは、子の人格を尊重することに含まれていると整理することもできる」し、また上記のとおり子の年齢及び発達の程度に配慮することが掲げられれば、「その意見等をどの程度の重みをもって考慮すべきかについても、その年齢や発達の程度に応じて判断されるべきである」と考えることができる（部会資料34−2・5頁）。
自己と同程度の生活を維持することができるよう扶養（生活保持義務）
扶養の程度について自己と同程度の生活を維持することができることを基準とする「生活保持義務」には反対である。まったく理解し難い。
この扶養義務の目的は「子の心身の健全な発達を図るため」であるとされており（部会資料34-2・6頁）、そうである以上、自己と同程度の生活を維持することができることは必ずしも求められないはずである。
生活費や教育費にどの程度の金額をかけるかは幅（裁量）があるはずで、「子の心身の健全な発達を図るため」最低限必要な金額は当然支出するとしても、それを超えて支出することが求められる根拠がない。これは父母が離婚しているかどうかにかかわらず同じはずである。
例えば、資産1億円・年収2000万円の非監護者がいるとして、自身は生活費として年200万円しか費やさないのに、資産や年収面だけを見て、一般に生活費や教育費として年500万円必要と判断されれば年500万円を支払う必要があるのだろうか。
また、父母の離婚前は教育費として年200万円であった（それはその世帯の資産・年収からすれば低額だったかもしれないが最低限必要な金額を超えていることは疑う余地がない）として、父母の離婚後、父母の資産・年収は変わらないとして、非監護者の資産や年収面だけを見て、一般に教育費として年300万円必要と判断されれば年300万円を支払う必要があるのだろうか。
なぜ父母の離婚により扶養義務の程度が変わるのだろうか。
上記のとおり「子の心身の健全な発達を図るため」最低限必要な金額は当然支払うべきだが、それを超えた部分は支払う者の判断（任意・オプション）であり、一定の期待はあるかもしれないが、権利性を備えることはない。
父母間の人格尊重・協力義務
これも当たり前のことであり一般条項として規定することには賛成する。
問題は、この人格尊重や協力義務に違反した場合の効果である。
例えば、父母の一方がこれらの義務に違反した場合には、親権者の指定・変更の審判や、親権喪失・親権停止の審判等において、その違反の内容が当該父母の一方にとって不利益に考慮されることになるとの解釈があり得る。
（2） 親権行使の限界（「子の利益」）
上記のとおり、父母は、国その他機関や第三者から子の財産管理や監護・教育その他一切の事項につき介入を受けずに決定することができるが（＝親権）、それはすべて「子の利益」のために行われるものであり、自己又は第三者の利益のために行ってはならない。これは当たり前であるが、それを明確化することに賛成である。
【Note】親権の義務としての側面を強調・明確化すること
上記のとおり、父母が子との関係において親権を適切に行使する義務を負うことを明確化することには賛成する。
しかし、その場合、親権とは何か、つまり上記のとおり父母が子に関するあらゆる事項の決定を国その他機関や第三者から介入を受けない自由権的な権利であることもまた明確化しなければならないと思われる。
なお、親権を「親責任」や「親義務」のような義務・責務を強調する名称とすることは反対である。ここでいう義務・責務は、上記の親権の意味ではなく扶養義務その他親権の有無にかかわらず父母として子に対して負う義務のことだと思われるためである。
現行民法の「親権」は、親の「権利」のみでなく「義務」としての性質も有し、その権利義務が子の利益のために行使されるべきものであることに異論はないと思われる。もっとも、親「権」という表現がされていることや、民法第818条第1項が「成年に達しない子は、父母の親権に服する」と規定していることなどから、それが専ら親の権利であるかのように誤解されるおそれがあるのではないかとの指摘がある。試案の前注1では、こうした指摘を踏まえ、より適切な表現があれば、その用語の見直しも含めて検討すべきであるとの考え方が提示されていた。そして、パブリック・コメントの手続においても、「親責任」や「親義務」のように、義務としての性質を前面に表現する用語を提案する意見も寄せられた。
これらの義務・責務は「父母が負う義務」として規定すれば足りる。
第２．親であることから生じる義務
[問題意識] 子が単独親権に服する場合には、親権者のみが子の養育その他について全面的な義務を負い、非親権者はもはや子に対する義務を負わないとの誤解、とりわけ養育費を支払う義務を負わないとの誤解が生じていることが問題視されている。したがって、非親権者も、親であることから生ずる義務を、親である限り失わない、ということを明文化することが、養育費不払問題等に対処するためにも、重要である。そこで、親権を行うかどうかにかかわらず父母が負う義務および権利についての規定の案を提示する。
以上
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