別の違憲意見＜夫婦別姓訴訟＞

違憲意見なのだけど、他の切り口のアプローチもある。

裁判官木内道祥の意見は，次のとおりである。

氏名権の人格権的把握，実質的男女平等，婚姻の自由など，家族に関する憲法的課題が夫婦の氏に関してどのように存在するのかという課題を上告人らが提起している。これらはいずれも重要なものであるが，民法７５０条の憲法適合性という点からは，婚姻における夫婦同氏制は憲法２４条にいう個人の尊厳と両性の本質的平等に違反すると解される。私が多数意見と意見を異にするのはこの点であり，以下，これについて述べる。

憲法２４条の趣旨

憲法２４条は，同条１項が，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻するかについては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるとして，婚姻の自由と婚姻における夫婦間の権利の平等を定め，同条２項が，１項を前提として，婚姻の法制度の立法の裁量の限界を画したものである。
本件規定は，婚姻の際に，例外なく，夫婦の片方が従来の氏を維持し，片方が従来の氏を改めるとするものであり，これは，憲法２４条１項にいう婚姻における夫婦の権利の平等を害するものである。もとより，夫婦の権利の平等が憲法上何らの制約を許さないものではないから，問題は，夫婦同氏制度による制約が憲法２４条２項の許容する裁量を超えるか否かである。

夫婦の権利の平等を害する前提で、それが許容されるのかという枠組みで検討する。もうスタートラインが違う。

 氏の変更による利益侵害

婚姻適齢は，男１８歳，女１６歳であるが，未成年者であっても婚姻によって成人とみなされることにみられるように，大多数の婚姻の当事者は，既に，従来の社会生活を踏まえた社会的な存在，すなわち，社会に何者かであると認知・認識された存在となっている。そのような二人が婚姻という結び付きを選択するに際し，その氏を使用し続けることができないことは，その者の社会生活にとって，極めて大きな制約となる。人の存在が社会的に認識される場合，職業ないし所属とその者の氏，あるいは，居住地とその者の氏の二つの要素で他と区別されるのが通例である。氏の変更は，本来的な個別認識の表象というべき氏名の中の氏のみの変更にとどまるとはいえ，職業ないし所属と氏，あるいは，居住地と氏による認識を前提とすると，変更の程度は半分にとどまらず，変更前の氏の人物とは別人と思われかねない。人にとって，その存在の社会的な認識は守られるべき重要な利益であり，それが失われることは，重大な利益侵害である。同氏制度により氏を改めざるを得ない当事者は，このような利益侵害を被ることとなる。

婚姻によって、氏が変わるって、重大な利益侵害だよね、と。

 夫婦同氏制度の合理性

同氏制度による憲法上の権利利益の制約が許容されるものか否かは，憲法２４条にいう個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超えるか否かの観点から判断されるべきことは多数意見の述べるとおりである。
ここで重要なのは，問題となる合理性とは，夫婦が同氏であることの合理性ではなく，夫婦同氏に例外を許さないことの合理性であり，立法裁量の合理性という場合，単に，夫婦同氏となることに合理性があるということだけでは足りず，夫婦同氏に例外を許さないことに合理性があるといえなければならないことである。

合理性の検討にあたっての切り口が機転が利いている。

 身分関係の変動と氏

民法が採用している身分関係の変動に伴って氏が変わるという原則は，それ自体が不合理とはいえないが，この原則は憲法が定めるものではなく，それを婚姻の場合についても維持すること自体が無前提に守られるべき利益とはいえない。身分関係の変動に伴って氏が変わるという原則が，民法上，一貫しているかといえば，そうではない。離婚の際の氏の続称（婚氏続称）は昭和５１年改正，養子離縁の際の氏の続称は昭和６２年改正により設けられたものであるが，離婚・離縁という身分関係の変動があっても，その選択により，従来の氏を引き続き使用することが認められている。この改正に当たっては，各個人の社会的活動が活発となってくると婚姻前の氏により社会生活における自己の同一性を保持してきた者にとって大きな不利益を被るという夫婦同氏制度の問題を背景とすることは意識されており，それには当面手をつけないとしても，婚姻生活の間に形成された社会的な認識を離婚によって失うことの不利益を救済するという趣旨であった。

身分関係と改姓はもう連動していないじゃないか。婚氏続称制度を作ったよね。

 氏の法律的な意味と効用

昭和２２年改正前の民法は，氏は「家」への出入りに連動するものであり，「家」への出入りに様々な法律効果が結び付いていたが，同年改正により「家」は廃止され，改正後の現行民法は，相続についても親権についても，氏に法律効果を与えていない。現行民法が氏に法律効果を与えているのは，僅かに祭祀に関する権利の承継との関係にとどまる。
そこで，同氏の効用は，家族の一体感など法律効果以外の事柄に求められている。多数意見は，個人が同一の氏を称することにより家族という一つの集団を構成する一員であることを実感する意義をもって合理性の一つの根拠とするが，この点について，私は，異なる意見を持つ。
家族の中での一員であることの実感，夫婦親子であることの実感は，同氏であることによって生まれているのだろうか，実感のために同氏が必要だろうかと改めて考える必要がある。少なくとも，同氏でないと夫婦親子であることの実感が生まれないとはいえない。
先に，人の社会的認識における呼称は，通例，職業ないし所属と氏，あるいは，居住地と氏としてなされることを述べたが，夫婦親子の間の個別認識は，氏よりも名によってなされる。通常，夫婦親子の間で相手を氏で呼ぶことはない。それは，夫婦親子が同氏だからではなく，ファーストネームで呼ぶのが夫婦親子の関係であるからであり，別氏夫婦が生まれても同様と思われる。
対外的な公示・識別とは，二人が同氏であることにより夫婦であることを社会的に示すこと，夫婦間に未成熟子が生まれた場合，夫婦と未成熟子が同氏であることにより，夫婦親子であることを社会的に示すことである。このような同氏の機能は存在するし，それは不合理というべきものではない。しかし，同氏であることは夫婦の証明にはならないし親子の証明にもならない。夫婦であること，親子であることを示すといっても，第三者がそうではないか，そうかもしれないと受け止める程度にすぎない。
夫婦同氏（ひいては夫婦親子の同氏）が，第三者に夫婦親子ではないかとの印象を与える，夫婦親子との実感に資する可能性があるとはいえる。これが夫婦同氏の持つ利益である。しかし，問題は，夫婦同氏であることの合理性ではなく，夫婦同氏に例外を許さないことの合理性なのである。
夫婦同氏の持つ利益がこのようなものにとどまり，他方，同氏でない婚姻をした夫婦は破綻しやすくなる，あるいは，夫婦間の子の生育がうまくいかなくなるという根拠はないのであるから，夫婦同氏の効用という点からは，同氏に例外を許さないことに合理性があるということはできない。

家族の氏の機能について噛み砕いていく。同氏だと家族らしさを、対外的にも認識としてもあるかもしれないけど、それって、絶対じゃないよね。そんなもののために、例外を許さないことは合理的か？と踏み入っていく。

 立法裁量権との関係

婚姻及びそれに伴う氏は，法律によって制度化される以上，当然，立法府に裁量権があるが，この裁量権の範囲は，合理性を持った制度が複数あるときにいずれを選択するかというものである。夫婦同氏に例外を設ける制度には，様々なものがあり得る（平成８年の要綱では一つの提案となったが，その前には複数の案が存在した。）。例外をどのようなものにするかは立法府の裁量の範囲である。夫婦同氏に例外を許さない点を改めないで，結婚に際して氏を変えざるを得ないことによって重大な不利益を受けることを緩和する選択肢として，多数意見は通称を挙げる。しかし，法制化されない通称は，通称を許容するか否かが相手方の判断によるしかなく，氏を改めた者にとって，いちいち相手方の対応を確認する必要があり，個人の呼称の制度として大きな欠陥がある。他方，通称を法制化するとすれば，全く新たな性格の氏を誕生させることとなる。その当否は別として，法制化がなされないまま夫婦同氏の合理性の根拠となし得ないことは当然である。
　したがって，国会の立法裁量権を考慮しても，夫婦同氏制度は，例外を許さないことに合理性があるとはいえず，裁量の範囲を超えるものである。

多数意見が、逃げ道をつくった「通称」についても切り刻んでいく。法制化されない通称であれば、欠陥だし、法制化しても、新たな性格の氏の誕生になる。混乱！とは言わないけど、いずれにせよ、例外を認めない理由＝逃げ道にはなり得ない、というツッコミ。

子の育成と夫婦同氏

多数意見は，夫婦同氏により嫡出子であることが示されること，両親と等しく氏を同じくすることが子の利益であるとする。これは，夫婦とその間の未成熟子を想定してのものである。夫婦とその間の未成熟子を社会の基本的な単位として考えること自体は間違ってはいないが，夫婦にも別れがあり，離婚した父母が婚氏続称を選択しなければ氏を異にすることになる。夫婦同氏によって育成に当たる父母が同氏であることが保障されるのは，初婚が維持されている夫婦間の子だけである。子の利益の観点からいうのであれば，夫婦が同氏であることが未成熟子の育成にとってどの程度の支えとなるかを考えるべきである。未成熟子の生育は，社会の持続の観点から重要なものであり，第一義的に父母の権限であるとともに責務であるが，その責務を担うのは夫婦であることもあれば，離婚した父母であることもあり，事実婚ないし未婚の父母であることもある。現に夫婦でない父母であっても，未成熟子の生育は十全に行われる必要があり，他方，夫婦であっても，夫婦間に紛争が生じ，未成熟子の生育に支障が生じることもある。未成熟子に対する養育の責任と義務という点において，夫婦であるか否か，同氏であるか否かは関わりがないのであり，実質的に子の育成を十全に行うための仕組みを整えることが必要とされているのが今の時代であって，夫婦が同氏であることが未成熟子の育成にとって支えとなるものではない。

おやーおやおやー。夫婦の氏の問題に盛り込まれる、子の養育の在り方に踏み込みながら、嫡出子差別を維持する逃げ道を封鎖する。

実質的に子の育成を十全に行うための仕組みを整えることが必要とされているのが今の時代、ってそれって、すなわちーっていうその先の言及は明示されていないけども、少なくとも、例外を認めない夫婦同氏原則の合理性はもう無理があるよね、と。

 本件立法不作為の国家賠償法上の違法性の有無について

本件規定は憲法２４条に違反するものであるが，国家賠償法１条１項の違法性については，憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反することが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたって改廃等の立法措置を怠っていたと評価することはできず，違法性があるということはできない。

ま、しかし、違憲だけど、立法不作為の違法はいえない、ってところはあっさり。