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親子交流　養子縁組

弁護士古賀礼子

ウェビナーやりました

昨日は、共同親権のところが中心になったけど、その他もチェックしてみよう


第４ 親子交流に関する規律
１ 子と別居する親と当該子との交流
⑴ 子と別居する父又は母と当該子との交流について必要な事項は、父母 の協議で定めるものとする。この場合においては、子の利益を最も優先し て考慮しなければならないものとする。
⑵ 上記⑴の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、 家庭裁判所が、上記の事項を定めるものとする。

⑶ 家庭裁判所は、必要があると認めるときは、上記⑴及び⑵の規定による 定めを変更することができるものとする。

（補足説明） 部会資料３０－１と同様に、子と別居する親と当該子との交流に関する規律を提示している。

共同親権・共同監護だと、重点は実は下がる

２ 裁判手続における親子交流の試行的実施
⑴ 家庭裁判所は、子の監護に関する処分の審判事件又は調停事件（子の監護に要する費用の分担に関する処分の審判事件及び調停事件を除く。）において、子の心身の状態に照らして相当でないと認める事情がない場合であって、事実の調査のため必要があると認めるときは、当事者に対し、 父又は母と子との交流の試行的実施を促すことができるものとする。
⑵ 家庭裁判所は、上記⑴の試行的実施を促すに当たっては、交流の日時、場所及び方法並びに家庭裁判所調査官その他第三者の立会いその他の関与の有無を定めるとともに、当事者に対して子の心身に有害な影響を及ぼす言動を禁止し、その他適当と認める条件を付すことができるものとする。
⑶ 家庭裁判所は、上記⑴の試行的実施の状況について、家庭裁判所調査官に調査をさせ、又は当事者に対してその結果の報告（当該試行的実施をしなかったときは、その理由の説明）を求めることができるものとする。
⑷ 離婚の訴え等における附帯処分として子の監護に関する処分（子の監護に要する費用の分担に関する処分を除く。）の申立てがされている場合においても、上記⑴から⑶までと同様の規律を設けるものとする。


（補足説明） 部会資料３０－１と同様に、裁判手続における事実の調査のための親子交流の試行的実施に関する規律を提示している（注１、２）。なお、この資料のゴシ ック体の⑷は、離婚訴訟等における附帯処分として親子交流の定め等に関する 申立てがされた場合も、同様の規律を設けることを提示するものである（注３）。
（注１）この資料のゴシック体の⑴では、部会資料３０－１と同様に、「子の心身の状態に 照らして相当でないと認める事情がない」ことを消極的要件としている。本案の要件と 区別する観点から「子の利益」という文言は用いていないが、この相当性を判断するに 当たっては、安全・安心の点も含めて親子交流の試行的実施が子に対して悪影響を与え ることがないかを考慮すべきこととなると考えられる。例えば、ＤＶがある事案におい て、親子交流の試行的実施の機会に父母の一方の安全・安心が脅かされる結果として、 子に対しても悪影響を与えると認められるような場合には、上記要件に照らして親子交流の試行的実施が相当でないとされることもあると考えられる。
（注２）現在実務において行われている試行的な親子交流については、その実施の前提とし て子の意思に関する事情をできるだけ正確に把握することが必要であると考えられて いる（第３０回会議における細矢委員発言参照）。この資料において提示
」そのものには当たらな いものと考えられるが、子の意思は「子の心身の状態」を把握するための重要な要素と なると考えられるから、事案に応じて子の意思に関する事情をできるだけ正確に把握 することが望ましいという点は変わらないものと考えられる。
（注３）この資料の第３の３（裁判手続における情報開示義務）の補足説明（注１）と同様 に、夫婦関係調整（離婚）調停事件において、同様の規律を設けるべきか否かという点 も問題となり得る。

離婚訴訟の附帯処分の申立なんて、現行の扱われ方はひどい

３ 親以外の第三者と子との交流に関する規律
家庭裁判所に対し、子との交流についての定めをするよう求めることが できる申立権者を原則として父母としつつ、一定の要件の下で、父母以外の 第三者もその申立てをすることができるようにするものとする（注１、２）。
（注１）子との交流を求める申立権者となり得る第三者の範囲については、例えば、一定の 範囲の近親者（例えば、祖父母等の直系尊属及び兄弟姉妹）や、子を監護したことのあ る親族に限る考え方などがある。
（注２）父母以外の第三者と子との交流に関する「一定の要件」としては、父母間の協議や 父母の家庭裁判所に対する申立てによることが期待できない事情があること（補充性） や、子の利益のための特別の必要性があることを要求する考え方がある。

（補足説明）
１ 親以外の第三者と子との交流に関する現行法の考え方
⑴ 令和３年最高裁決定以前の学説及び実務の状況 民法第７６６条は、父母が協議上の離婚をするときは、「父又は母と子と の・・・交流・・・その他の子の監護について必要な事項」を父母の協議で 定めることとし、父母の協議が調わない場合等において、家庭裁判所がこれ を定めることができるとしているが、これらの規定をめぐっては、①この 「子との交流」として、父母以外の第三者と子との交流について必要な事項 を定める旨の協議をすることができるか、②その協議が調わない場合等に 当該第三者が家庭裁判所に対して子との交流について必要な事項を定める ことを求める申立てをすることができるかが解釈上の論点となる。 このうちの①の論点について、学説においては、明文の規定を欠くことを 理由にこれを否定する見解と、少なくとも祖父母や兄弟姉妹については、こ れを積極的に解する見解の双方があった。裁判例においても否定例（東京家 審昭和４９年１１月１５日家月２７巻１０号５５頁〔生後間もない頃から 子を事実上養育していた継母〕）と肯定例（東京高決昭和５２年１２月９日 家月３０巻８号４２頁〔実母死亡後に子を養育していた祖父母〕）に分かれ ていた。なお、仮に父母以外の第三者が子との交流の主体とはなり得ないと の立場に立ったとしても、親子交流（父又は母と子との交流）の機会におい て、その方法・態様の一つとして非監護親が子を祖父母等の親族と交流させ ることは、それが明示的に禁止されている場合を除き、基本的には可能であ ると考えられる（注）。そもそも父母間の協議において、安全・安心な形で 祖父母等の親族と適切に交流を行うことを合意する場合にそれを禁止する 理由はなく、むしろ、そのような親族との適切な交流を継続することは子の 利益の観点からも重要であるといえる。また、この部会における議論では、 現在の実務では、父母の協議により親子交流について定める際に、その条件 として祖父母等の親族の関与について明示的に定める場合があることも指 摘された。
⑵ 令和３年最高裁決定の要旨及び位置付け等他方で、②の論点については、最決令和３年３月２９日集民２６５号１１ ３頁が、民法第７６６条第２項は、「同条１項の協議の主体である父母の申 立てにより、家庭裁判所が子の監護に関する事項を定めることを予定して いるものと解される」一方、「事実上子を監護してきた第三者が、家庭裁判 所に上記事項（注―子の監護に関する事項）を定めるよう申し立てることが できる旨を定めた規定はな」いこと等を理由として、父母以外の第三者は、 事実上子を監護してきた者であっても、第三者と子との交流について定め る審判を申し立てることはできないとした。 同決定は、②の論点について父母以外の第三者の申立権を認めなかった ものであるが、①の論点について子との交流の主体に父母以外の第三者が 含まれるか否かについては言及しておらず、父母の協議や父母の申立てに よる家庭裁判所の審判において、父母以外の第三者と子との交流について 定めること自体を一切否定するものではないと思われる。また、立法によっ て、一定の要件を満たす第三者に、子との交流についての申立権を付与する こと自体を否定するものでもないと考えられる。
（注）例えば、松本哲泓『面会交流―裁判官の視点にみるその在り方―』（新日本法規、令和４年）１１２頁は、「原則的には面会交流の際に祖父母と会わせることに制限はない が、ただ、専ら祖父母に会わせる目的で毎回の面会交流の際に子を祖父母に預けっぱなしにするというようなことは面会交流の趣旨から外れ、許されない。」などとしている。

親以外の親子交流論になっていくよね
親子交流というネーミングにしても、ね

２ 家庭裁判所が子との交流について定める場合の申立権者について
⑴ 父母以外の第三者に申立権を認める必要性及びその問題点
上記１の最高裁決定の結論に対しては、祖父母等の親族との交流の継続 が子の利益に資するといえる事案においても、父母の一方が死亡したよう なケース等においては祖父母等の親族と子との交流の実施方法等を調整す る法的手続を欠いているため、結果的に子の利益に反する事態が生じ得る との批判がある。パブリック・コメントの手続に対して寄せられた意見にお いても、子が父母だけでなく祖父母等の親族と交流することは一般的には 子の成長発達にとって有益であり、父母の離婚やその後の父母の死亡によ って交流を途絶えさせることは相当でないことを指摘する意見があった。 他方で、現行法の下においても、父母間の関係が良好であれば任意で親以 外の第三者と子との交流を実施することは可能である一方で、第三者に子 との交流の申立権を与えると、現在でも困難な親子交流の調整を更に難し くさせることとなるとする意見や、一人の子に対して（複数の）第三者が濫 用的に親子交流を求めるようなことになれば、子の生活の安定を害する懸念があるとする意見があった。
⑵ 申立権者の範囲を拡大することについての検討
父母の離婚前に子が築いていた親族との愛着関係が離婚後も引き続き維持されることは、一般論としては、子の精神面での安定や成長にとって望ましく、子の利益に資するものであると考えられる。このような親族と子との交流は、当該親族の固有の権利利益を実現するために行うのではなく、子の利益を実現することを目的とするものであるから、子との交流について必要な事項を定める裁判手続の申立権者の範囲を検討するに当たっても、子の利益のために適切な申立てをすることができる者は誰かといった観点から検討することが有益であると考えられる。 その上で、父母が子との関係で特別な法的地位にあり、子の監護に関する 事項は第一次的には父母の協議によって定めることが想定されていること （民法第７６６条第１項）、父母以外の親族と子との交流は親子交流の機会 に実現することも可能であることなどからすれば、子との交流について必 要な事項を定める旨の裁判やその変更の裁判（同条第２項及び第３項）は、 基本的には、父母からの申立てによってすることが相当であると考えられ る。また、子との交流の申立権を無制限に認めることは、子を多数の紛争に 巻き込むこととなって、かえって子の利益に反する事態が生じる上に、子が 多数の者との交流を強いられること自体が子にとって過剰な負担となるお それもあるとの指摘を考慮すると、子との交流を求める裁判への父母以外 の第三者の介入については、慎重な検討を要すると思われる。 もっとも、例えば、父母の一方が死亡したこと等により父母の協議や父母 による親子交流の申立てが困難となったような事案もあるとの指摘も踏ま えると、第三者による申立てを一切の例外なく否定することは、子がその祖 父母等の親族と適切な交流をする機会を結果的に奪うこととなりかねない。 そこで、家庭裁判所が子との交流について必要な事項を定める場合の申 立権者については、これを原則として父母としつつ、一定の要件の下で、補充的に、父母以外の第三者も、家庭裁判所に自らと子との交流について必要 な事項を定めるよう求めることができるものとすることについて、どのように考えるか。
３ 父母以外の第三者の申立てにより子との交流を定める場合の要件について 上記２⑵の整理のとおり、子との交流に関する申立権者を父母以外の第三 者にも拡大する方向で見直すこととする場合には、当該「第三者」の範囲や当 該申立ての要件をどのように設定するかが問題となる。この問題を検討する に当たっては、子の利益のために家庭裁判所に対する適切な申立てをすることができる者は誰かといった観点や、相手方となる父母の応訴負担や濫訴防 止の観点にも配慮する必要があると思われる。
⑴ 「第三者」の範囲について 子との交流に関する申立権者を父母以外の第三者に認めることが望まし い場合があるとしても、過去に交流のなかった親族等も含めて多数の者か ら申立てがされることとなれば、子が多数の紛争に巻き込まれることとな り、子の利益に反する事態が生じるおそれは否定できない。第三者と子との 交流を実施する目的は、離婚前に形成されていた愛着関係を離婚後も維持 することにあると考えられる。そうすると、申立権者の範囲は、そのような 関係性が築かれることが通常期待される一定の範囲の近親者（例えば祖父 母等の直系尊属や兄弟姉妹）やその他過去に子を監護していた親族に限る ことが考えられるが、どのように考えるか（注１）。
⑵ 申立ての要件について ア 補充性の要否 上記２⑵のとおり、子との交流に関する裁判は、基本的には、父母から の申立てによってすることが相当であると考えられ、父母以外の第三者 がその申立てをすることが子の利益の観点から必要となるのは、父母の 一方の死亡や行方不明等の事情によって、父母間の協議や子と別居する 父母からの家庭裁判所に対する申立てが不可能又は困難である場面が想 定される。祖父母等の親族と子との交流が子の利益の観点から望ましい といえる場合であっても、父又は母の申立てにより家庭裁判所が当該父 又は母と子との交流の定めをした上で、その親子交流の際に祖父母等の 親族が関与するといった方法で対応することが可能であれば、当該父又 は母がその申立権を適切に行使し得る限り、当該祖父母等の第三者から の申立てを認める必要はないとも考えられる。 そこで、父母以外の第三者が子との交流に関する申立てをするために は、父母からの家庭裁判所に対する申立てを期待できない事情があること（補充性）を必要とすることが考えられるが、どのように考えるか。 イ 子の利益のための特別の必要性について 第三者による申立てが問題となるのは、基本的には当該第三者と相手 方となる父母との間に意見対立があるケースが想定されることになる。 そうすると、子の身上監護について責務を負うはずの父母の意思に反し てでも交流を実施することが相当であるといえるのは、子と当該第三者 との間に親密な関係があって、子の利益のために特に交流を認める必要 性が高い場合に限られると考えられる。そこで、第三者の申立てにより子 との交流に関する事項を定めるに当たっては、子の利益のための特別の 22 必要があることを要件とすることが考えられるが、どのように考えるか （注２、３）。
（注１）一定の範囲の近親者について、子との交流に関して特別の法的地位を認める例は、 諸外国においても見られる。例えば、ドイツにおいては、面会交流権は、祖父母、兄弟 姉妹及び子に対して事実上の責任を負う又は負っていた者について認められ、ただし、 親以外の者は子の福祉に資する限りで、面会交流権を行使することができるとされて いる（公益社団法人商事法務研究会『父母の離婚に伴う子の養育・公的機関による犯罪 被害者の損害賠償請求権の履行確保に係る各国の民事法制等に関する調査研究業務報 告書』（令和２年１０月）１０７頁〔西谷祐子〕）。また、フランスにおいては、訪問権・ 宿泊権は、子の直系尊属としての祖父母や、子やその親と一定期間同居したことがあり、 子の教育や養育を引き受け、密接なつながりのある第三者などにも認められるとされ ている（同・１４９頁〔石綿はる美〕）。
（注２）第三者の申立てにより、親族と子との交流を認めた裁判例として、例えば、大阪高 決令和元年１１月２９日判例秘書登載（前掲最決令和３年３月２９日の原決定）は、飽 くまで事例に即した判断であるが、「父母以外の者であっても、子との間に父母と同視 し得るような親密な実質的関係を有し、その者との面会交流を認めることが子の利益 に適うと考えられる場合には、民法７６６条１項、２項を類推適用して、その者と子と の面会交流を認める余地があると解される」としており、単に交流を認めることが子の 利益に適うということだけでなく、当該第三者と子の間に一定の親密な関係性がある ことを要求していると考えられる。
（注３）仮に「第三者」や「一定の要件」を限定的に定めた場合には、家庭裁判所は濫用的 な申立てに対して次のような対応をとることができると考えられる。例えば、祖父母や 兄弟姉妹以外の親族であって、子の監護に全く関与していなかったような者から、自ら と子との間の交流についての申立てがあった場合には、親族の範囲や監護実績等の要 件（本文⑴）を満たさないものとして、その余の要件について検討するまでもなく、当 該申立てを却下することができると考えられる。また、例えば、父母による親子交流の 申立てが家庭裁判所に係属している状態で、祖父母等が、更に自らと当該子との交流に ついての定めをするよう家庭裁判所に対する申立てを行ったようなケースについても、 多くの場合には、補充性の要件（本文⑵ア）を満たさないものとして、上記同様に当該 申立てを却下することができると考えられる。申立ての段階で上記のような理由によ り、申立てが不適法又は理由がないことが明らかとなった場合には、家庭裁判所は、家事事件手続法第６７条第１項に基づき、相手方に申立書の写しを送付することなく当 該申立てを却下することができると考えられる。

親子以外の親子交流論？！
ここは本筋ではなく、親の子育てを確立してほしい


第５ 養子に関する規律
１ 養子縁組がされた場合の親権者 子が養子であるときは、親権は、次に掲げる者が行うものとする。
⑴ 養親（当該子に係る縁組が２以上あるときは、直近の縁組により養親と なった者に限る。）
⑵ 子の父母であって、上記⑴に掲げる養親の配偶者であるもの
２ 未成年養子縁組の代諾に関する規律 養子となる者が１５歳未満であり、その父母双方が親権者である場合に は、当該父母が共同で縁組の代諾をするものとし、当該父母間の意見対立時 には上記第２の１⑶の規律により調整するものとする。


（補足説明）
１ ゴシック体の記載についての説明 ゴシック体の記載２の見出しを修正したほかは、部会資料３０－１からの変更点はない。
２ 養子縁組後の親権者変更及び離縁に関する議論について この部会のこれまでの会議では、未成年者を養子とする普通養子縁組がさ れた後に、子の利益のため必要があるときは、その親権者を養親から実父母の 双方又は一方に変更することができるようにしてはどうかとの意見が示され た。 もっとも、このような意見については、親権を伴わない養子縁組を正面から 認めることを許容するかにもつながり得るものであり、慎重な検討が必要と なると考えられるほか、その申立権者の範囲や要件をどのように設定するか が問題となると考えられる。また、養子縁組後に養親（及びその配偶者である 実親）による親権行使が不適切であるケースに対しては、現行民法の下におい ても、親権喪失や親権停止による対応が可能であるとの指摘もあるほか、この ようなケースにおいては養子縁組そのものを解消する（離縁する）ことで解決 すべきであるとの指摘があった。 ところで、このような問題に関連して、第３１回会議においては、養子が１ ５歳未満である場合の離縁の協議の当事者に関する規律を整備する必要があるとの意見があった。民法第８１１条は、養子が１５歳未満であるときは、養親と養子の離縁後にその法定代理人となるべき者との協議でこれをすると定めており、養子の（実）父母がすでに離婚している時は、その協議又は家庭裁判所の審判により、その「一方」を養子の離縁後にその親権者となるべき者と定めることとしている。このような現行法の規定は、父母の離婚後はその一方のみが親権者となる旨を定める同法第８１９条の規律を前提としているが、 同条を見直し、離婚後の父母双方を親権者とすることができるようにするのであれば、同法第８１１条についても同様に、離婚後の（実）父母の「双方」 を「養子の離縁後にその法定代理人となるべき者」と定めることも可能とする 旨の整備をすることが考えられる。

養子縁組やめよう論も一理あるね

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