特許法29条2項　進歩性

１．条文解説

　新規性（29条1項）は特許法で必須の概念ですが、進歩性（29条2項）は政策上決められるものです。日本では、当業者が容易に発明できたものに特許権を付与すると技術進歩に役立たないだけでなく、かえって技術進歩の妨げになるため、進歩性（29条2項）を特許要件として規定しています。
　進歩性（29条2項）は、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者(当業者) が、先行技術に基づいて容易に発明「できない」程度の困難性です。

・当業者とは、以下の(1)～(4)を満たす者です（法人やチームと捉えたほうが良いかもしれません）。
　　(1) 当該技術分野の出願時の技術常識を有し、
　　(2) 研究、開発のための通常の技術的手段を用いることができ、
　　(3) 材料の選択や設計変更などの通常の創作能力を発揮でき、
　　(4) 当該技術分野の出願時の技術水準にあるもの全てを自らの知識とすることができる者。

・36条4項と29条2項における「通常の知識を有する者」の違い
　36条4項：全部門の当業者　：　実施能力を問題とする。
　29条2項：一部門の当業者　：　創作能力を問題とする。

２．具体的な判断基準

・事例問題での進歩性の判断
　以下の(1)～(5)の流れで行われます。
　(1)本願発明の認定
　(2)引用発明の認定
　(3)一致点と相違点の認定
　(4)論理付けができるか
　(5)有利な効果の有無
　　試験では具体的な判断まで出る可能性は低いと思いますが、流れは把握しておくべきです。
　論理付けの「最適材料の選択、設計変更、単なる寄せ集め、引用発明に動機づけとなる記載」に基づいて論理付けできる点、動機づけの「引用発明に示唆があるか、引用発明との課題の共通性、機能・作用の共通性、技術分野の共通性」についても、余裕があれば覚えておきましょう。

なお、刊行物に記載されていない有利な効果であって、刊行物において上位概念で示された発明が有する効果とは異質な効果、または同質であるが際立って優れた効果を有することになる場合は、進歩性を有すると判断されます。

見方を変えると、進歩性が認められる可能性が高い有利な効果とは、①引例とは異質な効果、②相乗効果、です。相乗効果とは、ある発明Xが構成aと構成bを有し、構成aの効果がA、構成bの効果がBである場合、発明Xの効果CがA、B、A+Bとは全く関係が無いような場合です。

３．その他

３．１．斬新な寄せ集め

　「単なる寄せ集め」には、進歩性がないとされます。これは、この「単なる寄せ集め」という技術思想は、普通に用いられているからです。このため、「単なる寄せ集め」は、「原則として」進歩性がないと判断されます。

　ただし、予想できない効果がある場合には、進歩性が認められる場合があります。この場合は、「斬新な」手法での寄せ集めと言えることが多いです。つまり、寄せ集め方、組み合わせ方に特徴があるケースですね。

３．２．阻害要因

　単なる寄せ集めとは逆に、進歩性があると判断されうる場合として、阻害要因があるケースがあります。審査基準では、4パターンの阻害要因があるとされるケースが示されています。阻害要因とはどのような場合か、が問われる可能性は低いと思いますが、念のため、一つは書けるようにした方が良いかもしれません。審査基準では、以下の4パターンが示されています。

(i) 主引用発明に適用されると、主引用発明がその目的に反するものとなるような副引用発明
(ii) 主引用発明に適用されると、主引用発明が機能しなくなる副引用発明
(iii) 主引用発明がその適用を排斥しており、採用されることがあり得ないと考えられる副引用発明
(iv) 副引用発明を示す刊行物等に副引用発明と他の実施例とが記載又は掲載され、主引用発明が達成しようとする課題に関して、作用効果が他の実施例より劣る例として副引用発明が記載又は掲載されており、当業者が通常は適用を考えない副引用発明

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