令和６年司法試験　刑法　再現答案

設問１

１．　甲の罪責

（１）　甲は、A の頭部を拳で殴り、その場に転倒したA の腹部を繰り返し蹴っており、A に対し、不法な有形力の行使をしている。そして、上記行為によって、A は、肋骨骨折等の「傷害」（刑法２０４条）を負っているから「傷害した」といえる。そして、上記暴行を加えことを認識していたから故意（３８条１項）もある。よって、甲に傷害罪が成立する。

（２）　甲は、A が恐怖で動けないことを知りつつ、「この財布はもらっておくよ」と言い、何も言わないでいたA の財布を自分のポケットに入れた。

これにつき、前期暴行と併せて、甲に強盗罪（２３６条１項）を成立させることが考えられる。もっとも、同項の「暴行・脅迫」は、相手方の反抗を抑圧し、財物を奪取する「強取」の手段としてされる必要がある。甲は、特殊詐欺グループの配下であるA が資産家名簿を他のグループに渡したと考え、それに腹を立ててA に暴行を加えており、財物強取の手段として暴行がされたわけではないから、「暴行・脅迫」がなく、強盗罪は成立しない。

（３）もっとも、甲に恐喝罪（２４９条）が成立しないか。

ア　本件財布は現金６万円が入った有体物であり、「財物」にあたる。

イ　「恐喝」とは、相手方を畏怖させるに足る程度の行為があれば足り、必ずしも害悪の告知等がされることを要しない。

　本件で、甲は、本件財布を取得する際、A に対し「この財布はもらっておくよ」と申し向けたのみである。もっとも、A は、甲から「殺されたいのか」と言われながら上記暴行を受け、恐怖で抵抗できない状況にあった。そのような状況下で、「この財布はもらっておくよ」などと言われれば、これに逆らえば再度甲に暴行を受けるかもしれないと考え、畏怖するのが通常であるといえるから、上記申し向けは、A を畏怖させるに足る程度の行為として、「恐喝」にあたる。

ウ　「交付させた」というためには、必ずしも被害者が行為者に対して明確な交付行為をすることを要せず、被害者が畏怖していることによって、行為者が財物を取得するのを黙認させることも「交付させた」にあたる。

　本件では、甲は、上記暴行をA に加えており、A は恐怖で抵抗できない畏怖状態にあった。A は、本件財布を甲に渡したくなかったが、このように畏怖していたことによって、A が本件財布を取得するのに対して何も答えられず、これを黙認していた。よって、甲は、畏怖によって財物の取得を黙認させたものとして「交付させた」といえる。そして、甲には、故意及び不法領得の意思も認められる。よって、恐喝罪が成立する。

（４）　以上より、甲に恐喝罪（２４９条）と傷害罪（２０４条）が成立し、両罪は保護法益を異にするから併合罪（４５条前段）となる。

２．　乙の罪責

（１）　乙が、ナイフをA の眼前に示し、「死にたくなければ暗証番号を言え」などと述べ、カードの暗証番号を聞き出した行為につき、強盗利得罪（２３６条２項）が成立しないか。

ア　「暴行・脅迫」は、相手方の反抗を抑圧するに足る程度のものでなければならない。

　本件では、乙は、バタフライナイフの刃先をA の眼前に示し、「死にたくなければ暗証番号を言え」などと害悪の告知をする脅迫行為である。そして、これがA の反抗を抑圧するに足る程度のものであるかにつき、A は、先述の通り、甲から暴行を受けたことによって抵抗できない状態にあり、拒否すれば殺されると考えていた。また、ナイフの刃先を眼前に示すことはそれ自体危険な行為であって、反抗を抑圧する程度が高い。そして、上記脅迫は、人のいない午後８時のB 公園でなされ、他人に助けを求められる状況でもなかった。さらに、A と乙とは共に２５歳の男性であって、A が容易に反抗できるような力量差があるものでもない。よって、上記脅迫は、A の反抗を抑圧するに足る程度の「脅迫」である。

イ　乙がA から暗証番号を聞き出す行為が、２３６条２項における「財産上不法の利益」を得ようとする行為にあたるかにつき、キャッシュカードの暗証番号は、キャッシュカードと併せて用いることにより、預金を確実に引き出し得る状態をもたらし、預金に対する支配力を強めるものである。そうすると、キャッシュカードの暗証番号は、キャッシュカードを既に取得している者に対して、預金を確実に引き出し得る財産的価値のある情報として、「財産上…の利益」にあたる。

　そうすると、上記脅迫は「財産上不法の利益」の取得に向けられたものであり、上記脅迫によって、反抗を抑圧されたA から、キャッシュカードの暗証番号を聞き出しているから、「財産上不法の利益」を得たといえる。

ウ　故意とは、客観的構成要件該当事実の認識・認容をいうところ、乙は、本件カードの暗証番号を聞き出そうとしていたのに、実際に聞き出したのは、本件カードと異なるカードの暗証番号であったから錯誤がある。もっとも、上記の通り、キャッシュカードの暗証番号は、それ自体「財産上の利益」に当たるものであり、いずれにせよ、２３６条２項の構成要件に該当するから、故意に欠けるところはない。また、不法領得の意思も認められる。

エ　　よって、乙に強盗利得罪が成立する。

（２）　乙が本件カードを使って預金を引き出そうとした行為につき、窃盗未遂罪（２３５条、２４３条）が成立しないか。

ア　「他人の財物」とは、他人の占有する他人の所有物をいうところ、ATM に保管されている金銭は、ATM の管理者が占有し、所有している財産的価値のある有体物であるから、「他人の財物」にあたる。

イ　「窃取」とは、占有者の意思に反して財物の占有を移転させることをいい、これを生じさせる現実的危険性のある行為がされれば「着手」が認められる。本件では、乙は、ATM にキャッシュカードを挿入し、暗証番号を入力しており、預金の占有を移転させる危険性のある行為として、「窃取」に着手したと言えそうである。

ウ　もっとも、乙は、A から、本件カードとは異なるカードの暗証番号を教えられていた。そうすると、およそ預金を引き出すことは不可能であり、いわゆる不能犯として未遂すら成立しないのではないか。

　行為が犯罪結果を生じさせる具体的な危険を有するか否かは構成要件該当性の問題であり、社会通念に照らして判断すべきだから、不能犯となるかは、①一般人が通常認識し得る事情、及び行為者が特に知っていた事情を基礎に、②一般人からみて、結果発生の現実的危険性があるといえるかで判断する。

　本件では、確かに、本件カードと異なるカードの暗証番号が教えられていたが、カードの所有者からその番号を教えられれば、一般人は、通常、その番号は当該カードの番号であると認識する。そして、このことは行為者も知らなかったから、教えられたのが別のカードの番号であることを判断の基礎にできない。そうすると、本件カードの正しい暗証番号が教えられたものとして危険性が判断され、乙は、ATM にカードを挿入し、暗証番号を入力している以上、「窃取」に着手したといえる。

エ　乙には、故意及び不法領得の意思があり、窃盗未遂罪が成立する。

（３）　よって、乙には窃盗未遂罪及び強盗利得罪が成立し、両罪は被害者を異にするから、併合罪となる。

設問２　小問（１）　丙の罪責

１．　丙は、殴りかかってきたC の胸倉をつかんで、C の顔面を１回殴り（１回目殴打）、その後、再度殴りかかってきたC の顔面を拳で１回殴っており（２回目殴打）、共にC に対して有形力を行使するものである。また、丙は上記事実を認識しており、故意もある。よって、丙の行為は暴行罪（２０８条）の構成要件に該当する。

２．　丙に正当防衛（３６条１項が成立するか

（１）　「急迫」とは、侵害が現に存在しているか、または間近に差し迫っていることをいうところ、１回目殴打の際、丙は、C から顔面を拳で１回殴られ、そのまま興奮したC から一方的に顔面を拳で数回殴られて転倒し、C はなおも殴りかかってきていたから、侵害が間近に差し迫っている。２回目殴打の時点でも、C がなおも丙に殴りかかっおり、同様である。よって、「急迫」性がある。

（２）　「不正」とは、違法であることを指すが、C の行為は暴行罪の構成要件に該当し、何ら違法性阻却事由もなく、「違法」である。

（３）　「防衛するため」と言うためには、行為者が防衛の意思を有している必要がある。丙は、１回目殴打の際、実を守るためには、C を殴るのもやむを得ないと考えており、防衛の意思があった。２回目殴打の際も、身を守るために、C を殴っており、防衛の意思がある。よって、「防衛するため」といえる。

（４）　「やむを得ずにした」といえるためには、行為が防衛行為とし相当性があるものでなければならない。本件では、丙は２６歳男性、C は３０歳男性であり、両者に特段力量差があるとは考えられない。また、丙は、C が素手で殴りかかって来たのに対し、同じく素手で、１回ずつ殴打したものにすぎないから、防衛行為として相当とされる限度を超えたものとは言えない。よって、「やむを得ずにした」行為であるといえる。（また、不正の侵害者たるC に「対して」されている）。

（５）　よって、丙に正当防衛が成立する。

設問２　小問（２）

１．　丁の罪責（暴行罪の幇助犯の成否（２０８条、６２条））

（１）　「幇助」（６２条１項）とは、正犯の行為を物理的あるいは心理的に容易にするに足る行為を指す。

　本件では、丁は、C に反撃しようとしていた丙に対し、「頑張れ。ここで待っているからこっちに来い」と声をかけており、これは、丙がC に殴りかかることを心理的に容易にするに足る行為であるから、「幇助」にあたる。

（２）　もっとも、丙には正当防衛が成立し、違法性が阻却される。幇助犯において、「正犯」は犯罪の構成要素をどの程度備えている必要があるか問題となる。

　共犯の処罰根拠は、従犯が、正犯が違法な結果を惹起することに対して因果性を及ぼすことにある。そうすると、６２条１項にいう「正犯」の行為は違法である必要があり、それで足りるというべきであるから、正犯の行為が違法性までそなえれば足りる。そして、正犯による結果惹起が問題となるのだから、正当防衛等違法性阻却事由の成否は、正犯について判断することになる。

　そうすると、丙の行為には正当防衛が成立し、違法性が阻却されるから、丙は「正犯」たり得ない。よって、そのような丙の行為を幇助した丁の行為には、幇助犯は成立しない。

（３）　よって、丁には、暴行罪の幇助犯は成立せず、無罪となる。

２．　甲の罪責（暴行罪の共同正犯の成否）

（１）　共同正犯（６０条）の成立には、①共謀、②共謀に基づく実行行為が必要となる。

　甲は、丙にC を痛めつけさせようと考え、丙に「俺がC を押さえるから、C を殴れ」と言い、丙は、甲の言う通り、C を殴るのもやむを得ないと考えているから、甲丙間で、暴行罪（２０８条）に該当する行為を行うことの意思連絡があり、暴行罪についての①共謀があるといえる。また、丙は、上記共謀に基づき、C を２度殴打しているから、②共謀に基づく実行行為もある。

（２）　共同正犯の処罰根拠は、互いの行為を相互に利用して違法な結果を惹起することに因果性を及ぼすことになり、基本的には、共犯者の行為が違法性まで備える必要があることには変わりがない。もっとも、共同正犯は「正犯」であり、防衛の意思のような主観的違法要素については、各行為者において個別に考慮すべきである。その限りで、共同正犯においては、違法性の判断が共犯者間で異なっても良いことになる。

　そうすると、丙には正当防衛が成立するものの、甲は、主観面において、C を痛めつけようと考えており、防衛の意思がない。よって、甲に正当防衛は成立しない。

（３）　よって、甲には暴行罪の共同正犯が成立する。

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